Sentencia Social 1941/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 660/2023 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara el derecho de la actora a la concreción horaria interesada consistente en disfrutar de un turno fijo de mañana de lunes a viernes de 8 a 15 horas y condena a la empresa al abono de 3.500 Euros en concepto de indemnización por daño moral, recurre en suplicación la empresa demandada solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193,b) de la LRJS, revisión de hechos probados, en concreto la revisión del hecho probado sexto a fin de que se le dé la redacción que propone en el recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17 , 08/02/18 R. 4425/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/02/18 R. 5195/17 , 18/01/18 R. 4612/17 , 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el supuesto de autos, la revisión que propone la recurrente a fin de que se haga constar no solo la existencia de negociación sino el ofrecimiento de las concreciones horarias alternativas no se trata de un hecho controvertido, otra cosa es lo que pretende la demandada recurrente en cuanto a las consecuencias que se deriven del mismo en orden a acreditar que permiten a la demandante la atención y cuidado del menor a su cargo, y que ha de ser analizada a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica, teniendo en cuenta además lo que ya se constata en el hecho probado cuarto.

SEGUNDO. - En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c) de la LRJS, denuncia la recurrente infracción de los arts 34,8 del ET y la doctrina que la desarrolla. Sostiene la demandada recurrente que las necesidades de adaptación de la trabajadora visualizadas por la empresa son el horario de su hija en el colegio que el otro progenitor tiene turno partido de lunes a viernes, por lo que parece que la finalidad que se persigue por parte de la actora es la de coincidir plenamente con su hijo tras finalizar la jornada escolar, y sin embargo con la solicitud de las mismas se desprende que la actora con la adaptación solicitada pretende que su trabajo no le impida estar en compañía de su hijo tanto durante la semana como los fines de semana y la actora solo acreditó las necesidades de lunes a viernes, pero no durante el fin de semana en el que ha acreditado que el otro progenitor no trabaja y por lo tanto está atendido y cuidado, que es lo que persigue el art 34,8 del ET. Y considera que en base a lo peticionado la actora mas que un adaptación solicita una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin que haya acreditado necesidad alguna para no prestar servicios los fines de semana, lo que además compromete no solo la actividad organizativa de la empresa sino también perjudica al resto de sus compañeros sin medidas de conciliación toda vez que el establecimiento del turno fijo para la actora tiene como consecuencia realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en relación a otros empleados. No se trata la interpretación de dicho precepto como un derecho incondicionado y absoluto, tal y como sucede con el art 37,6 del ET.

Así las cosas, el art 34,8 del ET, que se denuncia como infringido señala que Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Es cierto que el art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-... De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho- expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET ... En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5 y 6 y art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora. ... Dadas las características de este derecho, y, más específicamente, a quien corresponde su ejercicio, es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora, pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario. La concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de los trabajadores, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como ocurriría en supuestos de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. No concurriendo ninguna de estas circunstancias, le correspondería a la trabajadora la concreción horaria resultante de la reducción de jornada ... En suma, no cabe trasladar el coste de cuidado de un menor a la mujer, negando o dificultando la legítima aspiración de la madre trabajadora a su autodeterminación económica ( STS 10-2-15 rec 25/2014) mediante la opción por conciliar ex arts. 37 y 34.8 ET acomodando razonablemente su horario, ..."

TERCERO. - En el caso que nos ocupa como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que: 1º) "La actora, esta servicios para Sanatorio Quirúrgico Modelo SL con una antigüedad de marzo de 2015 y es madre de una niña nacida el NUM000 de 2019". 2º) "A fecha 29 de septiembre de 2022 el horario del otro progenitor de la niña es de lunes a viernes de 7.30 a 13 horas y de 14 a 17.30 horas. A fecha 21 de junio de 2022 tenía un horario de lunes a viernes de 8.30 a 13.30 horas y de 15.30 a 18.30 horas. La hija de la demandante está escolarizada en el CEIP DIRECCION000, centro escolar que tiene un horario lectivo de 9.00 a 14.00 horas, horario de madrugadores de 7.30 a 9.00 horas y comedor de 14 a 16 horas". 3º) "El 17 de septiembre de 2020 la actora solicita la reducción de su jornada laboral a 35 horas semanales a partir del 1 de octubre de 2020 por cuidado de hijo. Por escrito de 18 de septiembre de 2020, que firma la trabajadora indicando su conformidad, se le concede dicha reducción con una concreción en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche de lunes a domingo. Salvo error u omisión desde dicha fecha hasta el inicio de la situación de IT no consta que la demandante haya trabajado los sábados y domingos, realizando los turnos que constan en los cuadrantes aportados por la empresa que se dan por reproducidos. En un período de tiempo aproximadamente desde octubre de 2020 hasta agosto de 2021 la actora trabajó en turno fijo de mañana de lunes a viernes. Posteriormente, trabajó en turnos rotatorios de mañana y tarde de lunes a viernes". 4º) "El 6 de julio de 2022 la actora presenta escrito interesando la concreción horaria al amparo del artículo 34.8 del ET con horario de lunes a viernes en turno fijo de mañana de 8 a 15 horas a partir del 1 de octubre de 2022.El 7 de agosto de 2022 la empresa le contesta denegando la concreción del turno fijo de mañana y proponiendo dos alternativas. Se da por reproducida la contestación de la empresa al obrar en la prueba documental. El 30 de septiembre de 2022 la actora reitera su petición en los términos que constan en el ramo de prueba que se da por reproducido. El cual fue contestado el 3 de octubre de 2022 en sentido denegatorio en los términos que constan y se da por reproducidos. Dicha denegación fue notificada el 5 de octubre 5º)" La actora presta servicios en el servicio de hospitalización. Con anterioridad lo hacía en el de endoscopias. En el servicio de hospitalización prestan servicios un total 32 enfermeras/os, de las cuales, ocho, incluida la actora, disfrutan de reducción de jornada por guarda legal. El servicio se organiza por turnos rotatorios" 6º) "En fecha no determinada pero posterior a la primera solicitud de la actora de adaptación de jornada, la empresa mantuvo una reunión con la demandante, en la que estuvo presente la directora de enfermería, la supervisora de enfermería de la demandante y la supervisora de enfermería de urgencias. En dicha reunión se le preguntó a la demandante sobre las necesidades de conciliación y se le ofreció la posibilidad de volver al servicio de endoscopias, donde también había de realizar turnos de tarde, o de realizar rotaciones y de mañana, tarde y noche, declinado la actora ambas ofertas".7º) "Las enfermeras pueden cambiar entre sí los turnos de común acuerdo. La actora inició un proceso de IT el 14 de noviembre de 2022 por enfermedad común, situación en la que se encuentra en el momento de celebración del juicio. El marido de la actora inició un proceso de IT el 4 de octubre de 2022 por enfermedad común. Y 8º) Las concreciones horarias que tienen las restantes trabajadoras en reducción en el servicio de hospitalización son las que constan en el ramo de prueba de la parte demandada y se dan por reproducidas

Y a la vista de lo expuesto la pretensión de la demandada la recurrente ha de ser desestimada, pues, entendemos que debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria solicitada y que ha reconocido la resolución impugnada, tras una valoración conjunta de toda la prueba practicada ya que este derecho debe decaer sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, que no constan en el presente supuesto; mientras que la empresa no acreditó razones organizativas que vayan mas allá de la ordinarias de la empresa que justificasen la denegación de la concreción solicitada debiendo acreditar que confluyen razones mas poderosas y concretas de la imposibilidad o dificultad de adaptar el horario; pese a que el servicio se organiza por turnos , para no conceder a la actora el turno de mañana lo que no implica como sostiene en el recurso per se una modificación sustancial de las condiciones de Trabajo en relación a los restantes trabajadores cuyas condiciones no constan en la resolución recurrida y sin que al efecto se haya solicitado revisión fáctica al respecto pues no acredita la imposibilidad ni un perjuicio de considerable gravedad, sin que sea la dificultad de la empresa que no dudamos que concurra, equiparable a la imposibilidad.

En definitiva, la empresa no ha acreditado que las circunstancias de los demás trabajadores, no se han acreditado perjuicios a la empresa mas allá de lo que expone en relación en el recurso en orden a la dificultad de adaptar los cuadrantes horarios del personal enfermería los criterios de libranza implantados, ni un especial dificultad de reorganización de los turnos de trabajo. Y es que como ya ha quedado expuesto, es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones poderosas que hacen inviable la pretensión de la trabajadora para conciliar su vida laboral y familiar y no existen datos de la concurrencia de esas circunstancias. Finalmente, no existe ningún indicio de que la petición de la trabajadora lo sea con abuso de derecho o mala fe. Con estos elementos se ha de concluir que ha de prevalecer el interés del menor, el mejor derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar y la protección de los valores familiares teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el art. 37 ET.

Por otra parte, la sentencia de instancia considera que se debe priorizar el trabajo de la actora en turno de mañana pero y en cuanto a lo acontecido en las negociaciones en que la empresa le ha ofrecido la posibilidad de acceder a dicho turno siempre que trabaje fines de semana, concluimos con la juzgadora de instancia que no justificó dicha posibilidad del ofrecimiento en la negociación previa, ningún ofrecimiento consta condicionado al trabajo los fines de semana y la justificación del mismo, máxime cuando no consta que trabajase los fines de semana desde que solicitó la reducción de jornada en el año 2020.

CUARTO.- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c) de la LRJS denuncia la demandante recurrente infracción de lo dispuesto en el art 183,1 y 2 de la LRJS, en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios reconocida en la resolución impugnada, al considerar que no ha habido vulneración de derecho fundamental alguno, pues según la sentencia se impone en base a la preocupación de la incertidumbre generada por tener que acudir a un juicio, por lo que es evidente que ni la incertidumbre de una trabajadora ni la preocupación son consideradas un derecho fundamental. Además no hay daño ni perjuicio alguno por cuanto que la trabajadora inicia una situación de IT por EC y no existe obligación de reparación por tal resarcimiento, por lo que no procede cantidad alguna en concepto de indemnización.

La pretensión de la recurrente no puede admitirse, En lo atinente a la indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental, cabe señalar que como dejó patente la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 17/4/2020 (JUR 2020, 156379), citada en la antes referida de 26/5/2021, " (...) este Tribunal en sentencia de 5/12/2019 ha mantenido que... Desde una perspectiva constitucional...los derechos de conciliación son derechos fundamentales dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 de la Constitución). Su contenido esencial lo encontraremos en la normativa sobre conciliación regulada en el Derecho de la Unión Europea. Al respecto, la reciente Directiva (UE) 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, regula en su artículo 9 las "fórmulas de trabajo flexible" dirigidas a garantizar el derecho a la presencia de la persona trabajadora en su puesto de trabajo frente a los tradicionales derechos de conciliación basados en la ausencia del puesto de trabajo. La Directiva lo expresa con una claridad meridiana en su Preámbulo (en el considerando 34): "a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales". Con lo cual el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. No quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones en función del interés empresarial solo son admisibles en atención a un triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por lo que el reconocimiento del derecho a la concreción horaria y la existencia de una vulneración de derechos fundamentales al no haber justificado su denegación, determina la confirmación de la indemnización impuesta ya que con reiteración, y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27/11/2019 se mantiene que ... en atención a la regulación de la LRJS (RCL 2011, 1845) ( artículos 179.3 , 183.1 y 2 LRJS), en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. El artículo 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( SSTS 5 febrero y 13 julio 2015, rec. 77/2014 y 221/2014; 18 mayo y 2 noviembre 2016 , rec. 37/2015 y 262/2015; 24 enero y 19 diciembre 2017, rec. 1902/2015 y 624/2016). "La relevancia de tal actuación y la mayor o menor gravedad de sus consecuencias puede condicionar la cuantía de la indemnización que pudiere acordarse para su reparación -sin que en este caso se haya discutido la establecida en la sentencia recurrida-, pero basta la constatación de una conducta de la empresa no justificada que vulnere el derecho fundamental para declarar la existencia de una lesión del mismo" ( SSTS 26 abril 2016 (RJ 2016, 1628), rec. 113/2015 y 24 enero 2019 (RJ 2019, 648) , rec 196/2017 )", siendo así que, en atención a dicha doctrina, el alcance de la indemnización que deviene inherente a la vulneración de derechos fundamentales, ha de fijarse, en el presente caso, ponderando los intereses y derechos en conflicto y las circunstancias concurrentes, considerando razonable y proporcionada la cuantía de 3.500 euros, en los términos y en base a las consideraciones que se razonan en la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto