Sentencia Social 3575/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2222/2024 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.La Sentencia de instancia desestima la pretensión actora de extinción indemnizada de contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva, con alegación además de vulneración de Derechos fundamentales y petición de indemnización adicional y contra ella se alza en suplicación el demandante, en recurso que ha sido impugnado de contrario.

Previamente a la resolución del recurso se ha de consignar lo procedente en relación con el escrito fechado el 14 junio 2024 que el recurrente presentó en el que pretende aportar "a efectos informativos" la STS 7 mayo 2024, rec. 5692/2022, desestimatoria del recurso de casación para unificación de doctrina presentado por la empresa demandada contra la Sentencia de esta Sala de 24 octubre 2022, rec. 3760/2022, que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor, declaró la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al cesar al actor en su puesto de capitán, condenando a la empresa a reponerlo en él e indemnizarle en cuantía de 18.000 euros.

No es necesaria la incorporación de la Sentencia referida en estos autos (de hecho, ni siquiera se pide, sino que se dice que se aporta "a efectos informativos") pues habiendo desestimado el TS el recurso de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción, queda firme la Sentencia de esta Sala, sin que por tanto la STS referida se encuentre en el supuesto del art. 233 LJS, teniendo la Sala constancia de sus propias sentencias, en relación con la de 24 octubre 2022 que por tanto queda firme.

SEGUNDO.Formula el recurrente un primer motivo que ampara en el art. 193.b LJS en el que, previo un largo excurso, impropio de un motivo de revisión fáctica, en que profusamente realiza análisis y valoración de diversa y abundante prueba, pretende la inserción de un nuevo hecho probado décimo, con la redacción que propone.

El motivo no puede ser estimado por tres órdenes de consideraciones:

a) resulta imposible determinar con base en qué concretos documentos pretende la inserción del texto que postula, pues, como se ha dicho, el motivo formula previamente un largo excuso con cita de numerosa documental y con valoración y consideraciones jurídicas sin que vincule con la concreción suficiente cada cita de documental con la redacción que pretende insertar, de modo que el motivo es técnicamente insuficiente al no poner de manifiesto con la debida concreción la indicación del documento de cuya literalidad, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, se desprende el error del juzgador en la apreciación de la prueba trascendente para la resolución de la litis.

b) la redacción propuesta contiene expresiones valorativas y otras inconcretas ("reiteradamente"; "pudiendo ser llamado de un día para otro") y

c)el contenido de la redacción, en lo que de fáctico resulta trascendente, ya está recogido de forma suficiente en el relato de los hechos probados cuarto, sexto y octavo de la Sentencia recurrida.

TERCERO.Con el mismo amparo procesal, el segundo motivo del recurso propone que se añada al hecho probado segundo el siguiente texto:

"El demandante interpuso Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina contra la sentencia número 4420/2022, dictada el 29/09/2022, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso de suplicación 3159/2022, en la que desestimaba el recurso contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 6 en el procedimiento de Resolución contractual a instancias del trabajador, autos número 901/2021. El 19-12-2023 dictó providencia de admisión a trámite por la Sala Social del Tribunal Supremo."

Invoca al efecto el documento que obra en el nº 95 del expediente digital consistente en la providencia de admisión del Recurso de casación (para unificación de doctrina) que se cita, por lo que procede la adición propuesta en virtud del contenido del hecho probado reseñado, sin perjuicio de la trascendencia que haya de dársele.

CUARTO.Al amparo del art. 193.c LJS el tercer motivo del recurso denuncia infracción por aplicación errónea del art. 50.1.a y c ET, art. 35 CE y art. 138 LJS y art. 15 CE y del art. 39 del Convenio Colectivo de aplicación.

Lo que denuncia, en obligada síntesis, dada la profusión con la que el motivo se redacta, es que existe falta de ocupación efectiva del actor y que ello constituye un incumplimiento empresarial grave susceptible de resolución indemnizada del contrato, utilizando de modo fraudulento la situación de expectativa de embarquecontenida en el art. 39 del Convenio Colectivo, considerando que de lo actuado se extrae que se pasa al actor a dicha situación de "expectativa de embarque" desde una situación de vacaciones, considerando que se trata de una suspensión ilegal de empleo cuya finalidad es vejar y degradar profesionalmente al trabajador siéndolo igualmente la previa situación en que se le ordena embarcar como primer oficial, que es la situación en que se interpuso la demanda, a los efectos de la denominada perpetuatio iurisdictionis,sin darle ocupación efectiva, configurando, en criterio del recurrente, una situación de acoso laboral, considerando además que se produce la causa justa de resolución contractual contenida en el art. 50.1.a ET con menoscabo de la dignidad y formación.

La denuncia de infracción del art. 138 LJS no cabe por el cauce del art. 193.c LJS, que se refiere a la infracción de normas sustantivas, tratándose de un precepto procesal cuya vulneración, en su caso, habría de ser encauzada por la vía del art. 193.a LJS con la consecuencia, de ser estimada por haberse producido la vulneración y haber causado indefensión, de nulidad y retroacción de las actuaciones. La argumentación del motivo, además, que invoca el apartado 8 del precepto, se refiere a la ejecución y lo es, con claridad, del proceso que dio lugar a la STSJ Galicia 24 octubre 2022, rec. 3760/2022, de modo que la denuncia en su caso habrá de ser formulada como proceda en aquel proceso, no en este, que es un proceso distinto, que no es de modificación sustancial sino de extinción contractual, con alegación de vulneración de Derechos fundamentales, iniciado de nuevo por el recurrente.

En cuanto al resto de las vulneraciones denunciadas sobre los arts. 50.1.a y c ET, art. 35 CE, art. 15 CE y art. 39 del Convenio Colectivo de aplicación, comenzando por este último, dispone

"Expectativa de embarque: Se entiende por expectativa de embarque la situación laboral del tripulante que se halle en su domicilio, disponible y a las órdenes de la empresa, procedente de una situación o causa diferente a la de embarque, comisión de servicio o vacaciones. Durante la situación de expectativa de embarque el tripulante percibirá su retribución ordinaria de los períodos de embarque y devengará vacaciones de Convenio."

Si se hace abstracción del resto de circunstancias del caso, la situación de expectativa de embarque del actor no podría ser objeto de reproche sin que, como aduce, esta situación sea irregular por no poderse dar desde la situación de vacaciones pues en este caso la situación, como el precepto establece, no proviene de la de vacaciones inmediatamente anterior porque estas se concedieron tras la situación de baja por incapacidad temporal del actor de modo que en realidad la expectativa de embarque podría provenir de la situación previa de incapacidad temporal en la que el actor se mantuvo desde el 25 noviembre 2021 hasta el 25 abril 2023 (hecho probado tercero). Pero es trascendente la secuencia temporal de acontecimientos que llevan a esta situación de "expectativa de embarque": dictada por esta sala la STSJ Galicia 24 octubre 2022, que declaró "que la entidad demandada SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA (SASEMAR), ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al cesar al actor en su supuesto de Capitán, condenando a la empresa a reponerlo en el puesto de Capitán y al abono de una indemnización de 18.000 euros",cuando el trabajador causó alta de su proceso de IT (al día siguiente), solicitó reincorporación a su puesto de capitán, que no fue aceptada por la empresa, pretendiendo que se reincorporase como primer oficial -rebaja de categoría que fue la causa de la Sentencia citada- (hecho probado cuarto). Se instó ejecución provisional por el actor y por Auto de 26 mayo 2023 se acordó requerir a la empresa "para que en el momento que la misma decida el embarque del actor lo haga con la condición de Capitán en el buque que corresponda"(hecho probado quinto), lo que de nuevo solicitó el actor por correo de 30 mayo 2023, a lo que la empresa se negó -recurrido el Auto anterior- por correo electrónico de 1 junio 2023 (hecho probado sexto) y finalmente, desestimada la reposición de la empresa contra el Auto de ejecución provisional el 14 junio 2023 la empresa le remite nuevo correo electrónico en que comunica al actor que en cumplimiento del Auto le repone en la categoría de capitán desde la fecha de fin de vacaciones (16 junio 2023) y le deja "hasta nuevo aviso", en situación de expectativa de embarque (hecho probado octavo). Tampoco consta que desde entonces dicha expectativa de embarque haya mutado a un embarque efectivo y por tanto cabe colegir que, en efecto y como el recurrente postula, se está utilizando dicha figura de una forma espuria, en fraude de Ley, para negarse a cumplir la ejecución provisional ordenada.

Dicha negativa habrá de producir los efectos que correspondan en el proceso del que trae causa, pero, en relación con este que ahora nos ocupa, es lo cierto que se traduce en una falta de ocupación efectiva y en una negativa "a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados"por lo que el incumplimiento previsto en el art. 50.1.c ET es palmario y cabe afirmar ya que se ha incurrido en la vulneración de dicho precepto por inaplicación. Esta vulneración autoriza ya la extinción indemnizada del contrato, sin que sea preciso pronunciarse sobre la del art. 35 CE, que se subsume en ella, dado que no siendo el derecho al trabajo contemplado en dicho precepto constitucional un Derecho Fundamental su vulneración, como se dice, queda integrada en la del art. 50.1.c sin que quepa extraer de ella consecuencias distintas.

Pero ha de entrarse también en la del art. 50.1.a ET en relación con el art. 15 CE por cuanto de ella sí cabe extraer ulteriores consecuencias si se admite la vulneración de Derechos fundamentales que el recurrente considera aparejada a la conducta empresarial.

El art. 50.1.a ET establece como justa causa para que el trabajador solicite la extinción indemnizada del contrato "Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador".Respecto de ello, es firme ya nuestra STSJ 22 octubre 2022, rec. 3760/2022 de modo que sin duda cabe afirmarse que se llevó a cabo una modificación sustancial sin respetar lo previsto en el art. 41 ET pues dicha sentencia se dicta precisamente en un proceso seguido por la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La cuestión ahora es, sin embargo, valorar si dicha ilícita modificación sustancial se llevó a cabo con menoscabo de la dignidad del trabajador, que es lo que se postula en estos autos, menoscabo que obviamente está comprendido en la alegación demandante de acoso. Cabe precisar no obstante que, de existir acoso, existe obviamente menoscabo de la dignidad del trabajador, pero este puede existir sin que empero se alcance objetivamente la situación de acoso en los términos en que ha sido configurada por la Jurisprudencia, al efecto de considerar vulnerado el art. 15 CE.

Lo cierto es que, evidenciada la voluntad renuente de la empresa a deshacer los efectos de una modificación sustancial realizada con vulneración de la garantía de indemnidad ( STSJ Galicia 24 octubre 2022), utilizando incluso para ello en fraude de ley, como se ha dicho, la figura de la expectativa de embarque, puede considerarse que la conducta empresarial redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador, pero como se ha dicho, una cosa es que exista ese menoscabo de la dignidad del trabajador -o que exista la vulneración de otro Derecho Fundamental, lo que se abordará infraporque se plantea en otros motivos del recurso- y otra cosa es que ese menoscabo constituya una situación de acoso.

En los casos de acoso, salvo excepciones en que la conducta acosadora resulta groseramente evidente o aquellos en que es igualmente evidente la ausencia de tal conducta, suele resultar notoriamente ocasionado a dudas la existencia efectiva de comportamiento acosador o no, pues suele tratarse de cuestión de prueba difícil para ambas partes y en consecuencia, se han de considerar particularmente los indicios aportados por la parte demandante y los elementos probatorios aportados por ambas partes.

Y se concluye que no existen elementos para entender que haya existido una conducta de acoso, en el sentido de que la parte actora no ha llegado a identificar y probar con singularidad e individualización, concretos episodios reiterados de ridiculización o de marginación con descripción de sus circunstancias de tiempo, ocasión y personas intervinientes, que son necesarios para considerar concurrente una situación de acoso, sin que, como señala la STSJ Cataluña 20 octubre 2006 (núm. 6996/2006), se pida "a la actora una exposición exhaustiva o prolija, pero sí al menos mínima, lo que en este caso no ha existido, al limitarse sólo a manifestaciones valorativas sin mencionar, ni tampoco probar los concretos comentarios ridiculizantes, burlas o críticas hirientes atribuidos a la empleadora, o las críticas peyorativas, vejaciones o en su caso insultos con que se la menospreciaba públicamente"ni hay tampoco constancia de situación de hostigamiento, porque todo deriva de la misma situación, la relativa a la degradación del actor de capitán a primer oficial, su judicialización y la actitud renuente de la empresa a reincorporar efectivamente al actor en su puesto de capitán, actitud que sin perjuicio del reproche jurídico que ya ha merecido y del que se abordará infra,no cabe identificar como situación de acoso, en los términos antedichos, partiendo de que desde que se produce el episodio de la rebaja de categoría, el trabajador no ha vuelto a prestar servicios efectivos, es decir, bien que no por su voluntad, no se ha reincorporado a la actividad laboral en la empresa.

El acoso laboral, hostigamiento insidioso o mobbing (que al menos por estos nombres se le identifica), ha sido objeto de una ingente cantidad de estudios y definiciones según alguna de las cuales se trata de una "situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática durante un tiempo prolongado sobre otra persona en el lugar de trabajo. Exige una reiteración de los actos, según LEYMANN, es preciso que una o más actuaciones se repitan una vez por semana y a lo largo de un plazo mínimo de seis meses";aún cuando se hable de violencia psicológica, debe reseñarse que el mobbingse caracteriza por un socavamiento del ánimo de una persona que en muchas ocasiones no es fácil de identificar como violento y sí en las más de las ocasiones de sutil.

Así, en alguna otra definición se considera que "se trata de un comportamiento duradero y consciente cuyo fin o efecto es el de destruir o menoscabar la personalidad de la víctima y su integridad moral".

En esta materia, una bastante conocida sentencia, ya antigua, del JS nº 33 Madrid, de 18 junio 2001, Ar. 1667, recoge que se trata de "situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo".Sigue recogiendo la definición de un autor según la cual "el acoso nace de forma anodina y se propaga insidiosamente. Al principio, las personas acosadas no quieren sentirse ofendidas y no se toman en serio las indirectas y las vejaciones. Luego los ataques se multiplican".Según esta resolución "en unos casos el empresario puede ser sujeto activo y en otros espectador, no por ello exento de responsabilidad",pero cabe decir que precisamente una componente fundamental del hostigamiento, es que el mobbingno tiene espectadores y el acosador puede cuidarse muy mucho de aparecer como tal.

Dice también esta sentencia que "con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador... El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura".Pero también puede apostillarse que en muchas ocasiones lo que sucede es que el acosador confunde el interés de la empresa con sus deseos y sus caprichos.

Conviene también dejar apuntado que en los casos de acoso no debe atenderse sólo a la existencia de un resultado del ilícito, dado que el comportamiento hostil que tiende a minar a la víctima depende en su resultado del carácter y personalidad de la propia víctima y por ello ha de exigirse prevención y no mera materialización del riesgo para conceder la protección.

La STSJ Cataluña 30 mayo 2001, Ar. 2602, describe un serio caso en que, según las propias concepciones de acoso descritas más arriba, podría cuestionarse que lo fuera, puesto que la situación no es reiterada y períodica, sino una acción puntual -todo deriva de una reestructuración en que se destina al trabajador al manejo de una máquina que no domina-. Pero existe un dato que conviene retener: según la sentencia "tal situación depresiva no mejoró ante la falta de alternativas viables para el trabajador -descartó el asesoramiento sindical y el enfrentamiento con la empresa por temor a perjudicar a sus hijas empleadas en la misma".

Tres sentencias iguales del TSJ Navarra de 30 abril, 18 mayo y 15 junio 2001; Ar. 1878, 1821 y JUR 230916, contienen un elenco de conductas identificativas del mobbing, traídas de la doctrina:

1) Ataques mediante medidas organizativas contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones.

2) Ataque mediante aislamiento social.

3) Ataques a la vida privada.

4) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona.

5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona.

La STSJ Andalucía (Sevilla) 19 abril 2004, Ar. 2051, define la situación: "El mobbing podría considerarse como una forma característica de estrés laboral, que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos".

Interesa retener que esta sentencia se da cuenta de que "El mobbing es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer incluso anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos".La sentencia considera que la conducta hostigadora encaja perfectamente en los supuestos del art. 50 ET, como incumplimiento grave y culpable del trabajador, contrario a los arts. 4 ET y 15 CE y realiza una análisis de las modificaciones estatutarias operadas por la Ley 62/2003, de acompañamiento a la de presupuestos de 2004, que especifica actos atentatorios a la dignidad del trabajador relacionados con el acoso, aunque no aborda en toda su amplitud este fenómeno, de modo que la Sala considera que la lista es meramente enunciativa y no exhaustiva. Esta sentencia además señala que el empresario puede tener responsabilidad "por ser sujeto activo de los actos de acoso o porque, sufriendo el trabajador el acoso por otro sujeto, ello ocurra dentro del ámbito de las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo o evitar sus efectos".La referencia al conocimiento del empresario es muy importante ya que la conducta hostigadora suele, precisamente, caracterizarse por pasar desapercibida, pues no otro es el significado del adjetivo "insidioso" que caracteriza a esta forma de hostigamiento.

La importante STSJ Castilla-La Mancha 6 septiembre 2004, Ar. 2679, recoge la definición dada por el INSHT: "la situación en que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema (en una o más de las 45 formas o comportamientos descritos por el Leymann Inventory of Psychological Terrorization, LIPT), de forma sistemática (al menos una vez por semana), durante un tiempo prologado (más de 6 meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo, según definición de H. Leymann".

Esta sentencia, pese a seguir el criterio general, contiene matizaciones de interés como que "puede ser cualquier comportamiento -incluso si aparentemente lícito o jurídicamente irrelevante, como ciertas sonrisas, comentarios o gestos sistemáticos"y que "resultaría desmedido que el derecho se centrase en una versión sólo subjetiva del "mobbing", que convertiría las denuncias al respecto en un arma arrojadiza de efectos incalculables. ...es preciso que los comportamientos sean objetivamente humillantes -o alcancen resultados humillantes- para la víctima como persona o profesional",aunque también recoge criterios, como el de la STSJ Murcia 23 junio 2003, Ar. 2129, de alcance dudoso, por cuanto esta última se refiere a "la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable",criterio no siempre seguible porque el acosador puede pretender precisamente la perpetuación de la situación de acoso, es decir, que su objetivo no sea hacerlo insoportable para la víctima, sino que precisamente lo soporte.

En fin la STSJ de Castilla-La Mancha termina por decir que "esta agresión se caracteriza por su carácter sistemático, por su persistencia temporal, por consistir en una presión sicológica que a través de diversos mecanismos (humillaciones, críticas hirientes, desprecios, encomienda de tareas degradantes o inútiles, burlas, aislamiento en el trabajo, etc.) incide en la dignidad personal y profesional del trabajador persiguiendo que éste abandone por propia iniciativa su trabajo.

...pero ni toda ansiedad, estrés, depresión o cualquier otra alteración sicológica o siquiátrica del trabajador deriva del mobbing, ni todo mobbing causa estos efectos morbosos en el trabajador".

Resumiendo lo anterior, como señala la ya citada supra STSJ Cataluña 20 octubre 2006 (núm. 6996/2006), "el acoso moral en el trabajo implica toda una serie de conductas o actitudes hostiles, consistentes en atentar contra las condiciones de trabajo, con la correspondiente pérdida de funciones, el atentar contra la dignidad, que implica la pérdida de salud; y configuran una situación de acoso que somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 de la CE , así como el artículo 4.2. e) del ET (derecho básico a la consideración debida a la dignidad), constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda ejercitar, entre otras, la oportuna acción rescisoria, solicitando la extinción de su contrato ( artículo 50.1 a y c) del ET )".

Siendo así, y aunque el escenario laboral en que el demandante se encuentra se haya deteriorado y pueda influir incluso en su estado de salud, porque la situación de conflicto entre las partes resulta evidente e incluso aunque la somatización que de dicha circunstancia haya hecho el actor haya coadyuvado o haya sido en buena medida la que ha provocado su situación de IT, lo que se enjuicia en este pleito no es una situación clínica patológica sino si concurre la situación que jurídicamente se conceptúa como de acoso laboral -se insiste, jurídicamente y no médica o psicológicamente- para determinar si es causa suficiente para la extinción indemnizada del contrato del actor y para ello ha de estarse a la noción jurídica del acoso someramente expuesta.

También se es consciente de que siendo el hostigamiento jurídicamente reprobable una acción insidiosa, es decir, que se hace con asechanzas, o que mediante una apariencia benigna oculta una gravedad suma, resulta siempre difícil la demostración de que concurren los actos cuya intencionalidad y reiteración en el tiempo tienden a minar la dignidad y personalidad de quien los sufre. Pero ello no empece que es precisamente la existencia de esos actos reiterados, por leves y anodinos que puedan parecer aisladamente, la que constituye la conducta de acoso en términos jurídicos, de modo que puede haber acoso sin resultado patológico y puede haber patología ansioso-depresiva sin acoso.

En el caso de autos, sin perjuicio de que concurran las circunstancias fácticas habilitantes para la resolución indemnizada del contrato, en los términos expuestos supra,no se acredita la existencia reiterada de esos actos que, con o sin ocultación, pudieran inferir la situación de acoso al menos mediante indicios o elementos de convicción que mostrasen que, más allá de una conducta vulneradora de normas laborales, existe una intencionalidad psicológicamente dañina. Las conductas descritas en los hechos probados son las que son y de ellas no puede inferirse la existencia de un preconcebido ánimo empresarial de socavar la voluntad y la persona del actor, no se considera existente la vulneración del art. 15 CE en relación con el art. 50.1.a y c en los términos planteados en el recurso.

QUINTO.El cuarto motivo del recurso denuncia infracción del art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad,lo que conecta con otra del art. 14 CE "al ser discriminado por ejercer un derecho fundamental", dado que la empresa "adopta la decisión de no proporcionar ocupación efectiva al demandante, obligándole a permanecer 'disponible y a órdenes de la empresa' de manera prolongada"lo que presenta como panorama indiciario de la conducta vulneradora.

Dicha vulneración (del art. 24.1 CE, puesto que la del art. 14 queda subsumida en la anterior), se produce y no es necesario gran esfuerzo argumentativo al efecto. Ciertamente, la conducta empresarial en relación con la prolongada "expectativa de embarque" del trabajador conforma el indicio o principio de prueba que permite la inversión de la carga probatoria prevista en los arts. 96.1 y 181.2 LJS y aunque, como se ha dicho la situación de "expectativa de embarque" del art. 39 del Convenio Colectivo de aplicación pudiera haber sido en principio lógica y ajustada a Derecho -hasta reincorporar al trabajador a su puesto de capitán de buque en la primera ocasión propicia para ello- la conducta de la empresa ha evidenciado, como se ha razonado más arriba, una utilización desviada de dicha figura convencional, sin que, en virtud de lo dispuesto en los arts. 96.1 y 181.2 LJS, haya intentado siquiera argumentar y menos probar que no se ha producido en el tiempo transcurrido esa ocasión propicia de embarque, sino que se ha mantenido sin ocupación efectiva al actor manteniéndose así los efectos ilícitos de la modificación de condiciones de trabajo (rebaja de capitán a primer oficial) que en Sentencia ya firme ha sido declarada vulneradora de la garantía de indemnidad y por tanto, se trata de una conducta asimismo mantenedora de esa vulneración. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

SEXTO.El último motivo del recurso denuncia infracción del art. 183 LJS y resulta tributario del anterior, en relación con la indemnización adicional por vulneración de Derechos Fundamentales pedida en la demanda reiterando su petición de 150000 euros de indemnización.

La vulneración se produce como consecuencia de la existente vulneración de la garantía de indemnidad apreciada en el fundamento anterior. Pero en su cuantificación, la Sala ha de seguir el propio criterio que ya estableció en la STSJ Galicia 24 octubre 2022.

Como se razona en su fundamento cuarto "El invocado artículo 183 de la LRJS , en su apartado segundo, hace referencia a la "determinación prudencial" por parte del tribunal de los daños que resulten de prueba difícil o incierta, para "resarcir suficientemente" a la víctima y restablecer a esta, "en la medida de lo posible", en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Y por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización por daños morales, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias de la Sala de lo Social viene considerando idóneo y razonable la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS, que también ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ). No se trata de hacer una aplicación automática y directa del importe de las sanciones, sino que se atiende a la razonabilidad de algunas de esas cifras para la solución del caso, en función de la gravedad de la vulneración del derecho fundamental, buscando no tanto el objetivo propiamente resarcitorio cuanto el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en estos casos."

Atendiendo a estos criterios y a las circunstancias concurrentes en las presentes actuaciones y a la proporción ya fijada en aquella sentencia, consideramos pertinente fijar la indemnización en 33750 euros.

Procede en consecuencia la estimación del recurso los términos expuestos, declarando la rescisión indemnizada del contrato de trabajo que une a las partes y condenando a la demandada al abono al actor de una indemnización por la resolución contractual de 157445,65 euros más otros 33750 euros en concepto de indemnización adicional por daños materiales y morales.