Sentencia Social 273/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4227/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la petición subsidiaria de la demanda, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada de la parte actora, a través de un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 193.b) de la LRJS, solicitando la modificación del HDP 3º, de tal manera que quede redactado como sigue: " Don Eulogio, con DNI NUM000 viene prestando servicios para la empresa PONTEASESORES, S.L., desde el 20 de abril de 2012, con categoría profesional de licenciado y funciones de jefe de contabilidad y base de cotización de 3.629,70 euros. El actor percibió en 2020 importes variables de retribución en cuantía total de 49.205,49 euros, siendo el salario medio percibido en dicho ejercicio de 4.100,45 euros (49.205,49:12). Tiene reconocido un grado de discapacidad del 52% desde el 13 de febrero de 2020 ". La revisión se apoya en la prueba documental obrante en autos. Y así construido el motivo no puede prosperar por múltiples razones, y entre ellas las siguientes: 1º) con ella la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; 2º) con la revisión propuesta se incorporan a la relación fáctica valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica; 3º) la adición propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo (además de, ocasionalmente, predeterminante del fallo), resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, que la parte hace de los documentos invocados; 4º) la parte pretende la revisión con apoyo en la casi totalidad de la prueba documental obrante en autos, efectuando una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo, en las que se confunden cuestiones fácticas y jurídicas, sin embargo, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación, pretendiendo así la parte recurrente que la Sala haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación; y 5º) en estas ocasiones, cuando se discute el salario debido, lo correcto es señalar (como cumplidamente hace el juzgador de instancia) los importes percibidos mensualmente en nómina (y, en su caso, los percibidos a través de otros medios), ya que la determinación del salario correcto es una cuestión jurídica a resolver por el motivo de la ketra c) del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO.- En el motivo amparado en el art. 193.c) de la LRJS, la parte actora denuncia vulneración del art. 26 del ET, estimando, en esencia, que el salario regulador debe quedar fijado en la cantidad de 4.485,78 euros o subsidiariamente en la de 4.103,41 euros, o en la de 4.100,45 euros.

El motivo no prospera por varias razones. La primera porque el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga ( art. 196.2 LRJS: "En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos") la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración del art. 26 ET por excesivamente genérica.

Y es que, la parte recurrente se limita a denunciar infracción del art. 26 ET, esto es, con cita genérica de un precepto como el art. 26 ET, cuyos cinco apartados han dado lugar a ingente literatura jurídica glosándolo, así como a miles de resoluciones judiciales sobre su exégesis, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte; y es que, " esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 [rec. núm. 46/2004]). Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con un precepto denso y complejo, articulado sobre la base de cinco apartados, por lo que con su cita genérica no se puede entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LRJS se satisfagan (siquiera mínimamente) con la simple remisión a una norma del tal extensión y complejidad, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

En segundo lugar, tampoco prospera porque, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando señala las cantidades percibidas por el actor en el HDP 3º.

Y, en último lugar, el salario del actor ya quedó fijado en anteriores resoluciones de esta Sala, como manifiesta el juzgador de instancia (por ejemplo, en sentencia de fecha doce de diciembre del año dos mil veintidós [Rec. núm. 5607/2022]), con valor de cosa juzgada, sin que la parte haya incorporado nuevos datos fácticos, más allá de los recogidos en la sentencia de instancia, que permitan desvirtuar tal conclusión.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de la parte demandada, este se articula a través de un primer motivo de suplicación, amparado en la letra b) del art. 193 de la LRJS, solicitando que el HDP 5º quede redactado como sigue: " QUINTO.-Por parte de la empresa MUEBLES DEL RIO se envió a la demandada un correo electrónico en fecha 1 de diciembre de 2021 poniendo de manifiesto que si faltaba Eulogio u otro compañero buscarían una gestoría nueva, encomendando a un DESPACHO DE DETECTIVES PRIVADOS el seguimiento del demandante en fecha 3 de enero de 2022. En fecha 17 de enero se reunió en un establecimiento con el cliente de la demandada DON Justiniano y con el regente del quiosco MACANIA, antiguo cliente con quien mantuvo otra reunión el 24 de enero de 2022, accediendo los días 19 y 24 de enero de 2024 a una asesoría de empresas sita en la Plaza da Pedrera. Participó en diferentes Torneos de Tenis oficiales en las siguientes fechas: abril y agosto de 2020; agosto, octubre y noviembre de 2021, disputando partidos de un campeonato oficial los días 17 y 21 de octubre, 7 y 15 de noviembre de 2021 y 22 de enero, 6 y 19 de febrero de 2022. En alguna de esas jornadas, el demandante participó en el mismo día en partidos individuales y de dobles. Se comunicó al demandante su despido disciplinario mediante carta de fecha 14 de marzo de 2022 ". La adición se apoya en el documento número 9 del ramo de prueba de la recurrente. No se accede a ello, ya que según doctrina constante de esta Sala la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en que no sea admisible el interrogatorio de testigos o el interrogatorio de las partes (incluida la ficta confessio), porque contraen su eficacia a la instancia, ni tampoco cuando aparezcan enmascaradas de documental, como sería el caso de los informes de detectives privados.

CUARTO.- En el último de los motivos de suplicación, amparado en el art. 193.c) de la LRJS, la empresa recurrente estimando, en esencia, que a la vista de la doctrina judicial y la jurisprudencia en ella citada, no cabe sino concluir que el despido debe calificarse como procedente, pues la existencia de una trasgresión de la buena fe contractual, art. 54.2.d) ET, así como el quebranto de sus deberes laborales, arts. 5.a) y 20.2 ET, es palmario. Con claro perjuicio a la propia Administración, alargando indebidamente una baja injustificada, así como a la propia empresa.

El motivo no puede prosperar. Por lo que se refiere, en primer lugar, a la transgresión de la buena fe contractual, la conducta del actor no puede subsumirse dentro de la normativa contenida en el art. 54, número 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores. Si se atiende a los hechos probados que interesan en esta litis, resulta que la actitud del trabajador no denota transgresión de la buena fe contractual (ni abuso de confianza), ya que, al menos en este caso que nos ocupa, no existe ni la necesaria intencionalidad (culpabilidad) ni la exigible trascendencia (gravedad) a las que se contrae el precepto en cuestión.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, que afirma que " no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS de 22 de septiembre de 1988 ), siendo obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado ( STS de 18 de julio de 1990 )" ( sentencia de 28 de octubre de 2005 [rec. núm. 4274/05]), para determinar si ha existido o no transgresión de la buena fe contractual debe prestarse atención, en primer lugar, a si las actividades realizadas por el trabajador demostraban aptitud para su trabajo habitual como jefe de contabilidad o bien eran incompatibles con la enfermedad determinante de la baja médica. Y en este caso, a juicio del Tribunal, la actividad consistente en participar en diferentes Torneos de Tenis durante la situación de baja ni entorpece su curación ni demuestran que pudiese realizar su trabajo habitual. Además, para apreciar que existe un incumplimiento contractual con la gravedad suficiente como para estimar ajustada a derecho la sanción, se hace preciso que la conducta del trabajador presente las notas de reiteración y continuidad en el tiempo, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, ya que los hechos protagonizados por el actor son puntuales, llevados a cabo a lo largo de varios años, y además, según consta en la sentencia de instancia, la recomendación de ejercicio aeróbico y con mayor intensidad que le fue recomendada por los profesionales, siéndole denegada la invalidez permanente, lo que pone de manifiesto que esa actividad fue eficaz en el tratamiento de su lesión y permite sostener incluso que la actividad llevada a cabo por el actor no presentaba relevancia suficiente como para entender que la misma hubiese perjudicado su posterior curación; y es que, entender lo contrario llevaría al extremo de obligar al trabajador a permanecer recluido en su domicilio durante la baja por depresión, frente a lo sugerido por los galenos tratantes de su patología.

Sentado lo anterior, conviene precisar igualmente que la doctrina de esta Sala (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004]) viene sosteniendo desde antiguo que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

No debe olvidarse, sin embargo, que tales afirmaciones se hacen bajo el presupuesto de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2 ET, sobre la que conviene poner de manifiesto que: 1) es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; 2) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida; 3) no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable; 4) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo; y 5) en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna.

Y sobre esa base, el recurso tampoco prosperaría, en cuanto que el comportamiento del actor (ya se anticipó) no tiene encaje en el art. 54, número 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores. Y es que, si se atiende a lo ya expuesto, es claro que la actitud del trabajador no denota transgresión de la buena fe contractual, ya que no existe ni la necesaria intencionalidad ni la exigible trascendencia a las que se contrae el precepto en cuestión. Todo lo expuesto evidencia, en fin, que la transgresión de la buena fe que se le imputa al trabajador no ha supuesto aquí una violación trascendente de sus deberes de conducta, sin que quepa calificar como legítima la actuación del empresario, no siendo acorde con el ordenamiento que estima como infringido. Así, concluimos que la decisión del empleador de dar por extinguida la relación laboral, con relación a la transgresión de la buena fe, que lo unía con el demandante no es ajustada a derecho, ya que los hechos imputados en la carta de despido no se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad con la entidad necesaria para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación especifica en los preceptos legales que quedan invocados, sin que la sanción impuesta por el empresario guarde la debida proporcionalidad con relación a los incumplimientos imputados en la carta de despido, ya que los hechos, si bien pudieran manifestar cierto incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

Y por lo que se refiere, en fin, a la concurrencia desleal, a la misma se refiere (prohibiéndola) el art. 21.1 ET, que se limita a indicar que "no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal", por lo que, a falta de mayores previsiones en la norma, en el caso de que el trabajador concurra deslealmente con su empresario, el recurso empresarial no es otro que la opción de extinguir el contrato por despido, en concreto, acudiendo a una de las causas de despido disciplinario que contempla la norma en la letra d) de su art. 54.2. Porque, sin duda, que el trabajador compita deslealmente con el empresario resulta ser un incumplimiento contractual grave y culpable, al existir tanto "transgresión de la buena fe contractual" como "abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Por lo que se refiere a la concurrencia desleal, esta (a falta de concreción en la norma) se puede definir como el comportamiento del trabajador se reputa desleal cuando va en contravía de las exigencias de la buena fe, defraudando la confianza depositada por el empresario, al anteponer sus intereses personales en detrimento de los intereses empresariales a través de la competencia que le opone a su empleador, para lo cual recurre a medios desleales. Nos encontramos, pues, con un concepto jurídico conformado por dos elementos esenciales, a saber: 1) la "concurrencia"; y 2) la "deslealtad". El primero de ellos, la concurrencia, "implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes" ( STS de 8 de marzo de 1991), y que, "aunque no haya originado un perjuicio objetivado ..., la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia" ( STS de 8 de marzo de 1991). La deslealtad, por su parte, exige, "bien [que] la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal ..., bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado" ( STS de 8 de marzo de 1991).

Sobre esta definición, se exige la presencia de varios elementos adicionales: 1) la coincidencia espacial y temporal, esto es, coincidencia actual (no hipotética y futura) del trabajador y el empresario en un mismo mercado en el que pugnan por la misma o similar clientela; 2) la cualificación profesional del trabajador; 3) la producción de un perjuicio al empresario, que no tiene que ser específicamente dinerario, ya que la nota fundamental en la infracción por concurrencia desleal no viene dada por el daño causado, sino por la transgresión de la lealtad y la buena fe contractual, por tanto, no es necesario que la conducta del trabajador genere un daño efectivo o perjuicios económicos, tan solo, que quebrante la confianza del empresario en el trabajador; 4) el posible beneficio económico del trabajador; y 5) el consentimiento empresarial, de tal manera que la existencia de consentimiento del empresario impide que la conducta desleal pueda ser sancionada por el empleador, ya que se entiende que la tolerancia empresarial legitima dicha conducta.

Por lo que se refiere, en fin, a las consecuencias de la apreciación de una situación de concurrencia desleal, para ello deben concurrir las notas de gravedad y culpabilidad que exige en estas ocasiones el art. 54.1 del ET. Y de ello igualmente se colige que no toda concurrencia desleal derivará en la procedencia del despido del trabajador concurrente. A este respecto, resulta ser doctrina constante de los Tribunales Laborales aquella que indica que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción[1]. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

No debe olvidarse, sin embargo, que tales afirmaciones se hacen bajo el presupuesto de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a) y 20.2 del ET, sobre la que conviene poner de manifiesto que: 1) es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; 2) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida; 3) no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable; 4) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo; y 5) en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna.

Sobre esta base judicial, pues, la concurrencia desleal para ser apreciada como causa de despido debe denotar de manera evidente una transgresión de la buena fe contractual, en la que se aprecie tanto la necesaria intencionalidad (culpabilidad) como la exigible trascendencia (gravedad) a las que se contrae el art. 54.1 ET. Pero lo cierto es que en el caso de la "concurrencia desleal" no siempre es así, concurrir con el empresario no siempre supone una conducta grave y culpable sancionable con el despido. Los dos parámetros necesarios a los que atender para apreciar la necesaria gravedad en el comportamiento del trabajador concurrente serían los siguientes: 1) que la concurrencia haya sido relevante para dañar la posición competitiva de la empresa, precisamente porque con el despido disciplinario se trata de defender dicha posición; y 2) la participación del trabajador en la actividad concurrencial, ya que no cualquier participación en empresa de la competencia puede considerarse causa justa de despido. De ello resulta, en suma, que la actuación del trabajador debe presentar la característica de resultar "significativa", lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Y es que, en efecto, en esta ocasión ni existe concurrencia, ni existe deslealtad. No existe concurrencia porque no ha existido actividad económica o profesional alguna en satisfacción de un interés privado por parte del actor, ya que lo único acreditado es que el actor se reunió con un cliente actual y otro antiguo, sin que exista prueba alguna de que su intención fuera la que refleja la comunicación de "realizar y tentar a clientes", y tampoco se ha aportado documental que evidencie una actividad de asesoría paralela ni esa actuación se desprende del correo electrónico recibido, en el que se hace constar unos posibles problemas con el demandante y la posibilidad de buscar otra gestoría si falta él y otro compañero, señalando por ultimo que igualmente resulta poco acorde con estas conductas la absoluta naturalidad con la que el trabajador mantuvo esas reuniones en espacios públicos, es decir, que el actor no ha entrado en competencia económica con el empresario. Pero es que tampoco puede hablarse de deslealtad, ya que, como se señaló sólo constan varias reuniones con un cliente y un excliente y el acceso a una asesoría de empresas sita en la Plaza da Pedrera, sin que conste por ello que la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral haya sido utilizada en contra de la demandada, ni utilizado sus conocimientos en detrimento de la misma. Y es que, como afirma el juzgador de instancia, no existe prueba alguna de que la intención del actor fuera "realizar y tentar a clientes", pudiendo haber traído como testigo a esos potenciales clientes para precisar al menos el contenido de las conversaciones, y tampoco se ha aportado documental que evidencie una actividad de asesoría paralela ni esa actuación se desprende del correo electrónico recibido y al que ya se aludió, en el que se hace constar unos posibles problemas con el demandante y la posibilidad de buscar otra gestoría si falta él y otro compañero, señalando por ultimo que igualmente resulta poco acorde con estas conductas la absoluta naturalidad con la que el trabajador mantuvo esas reuniones en espacios públicos.

Todo lo expuesto evidencia, en fin, que la transgresión de la buena fe que se le imputa al trabajador no ha supuesto aquí una violación trascendente de sus deberes de conducta, sin que quepa calificar como legítima la actuación del empresario, no siendo acorde con el ordenamiento que estima como infringido. Así, concluimos que la decisión del empleador de dar por extinguida la relación laboral que lo unía con el demandante no es ajustada a derecho, ya que los hechos imputados en la carta de despido no se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad con la entidad necesaria para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación especifica en los preceptos legales que quedan invocados, sin que la sanción impuesta por el empresario guarde la debida proporcionalidad con relación a los incumplimientos imputados en la carta de despido, ya que los hechos, si bien pudieran manifestar cierto incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

QUINTO.- Por cuanto se deja expuesto, procede rechazar los recursos dirigidos contra la sentencia recurrida, que debe ser íntegramente confirmada. Por todo ello, y vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación: