Sentencia Social 5626/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3456/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"El 10 de agosto de 2022, se produce una reunión entre D. Gregorio, D. Gustavo, D. Doroteo del equipo de sistemas con la asistencia de D. José y Dª Sabina, en la que se produce un intercambio de pareceres sobre la forma de desarrollar los trabajos en el equipo de sistemas, resultando una serie de acuerdos y compromisos para las dos partes. En la misma, se recogen expresamente un conjunto de compromisos y expectativas comunicadas por Gregorio y Gustavo a Doroteo y compromisos y expectativas comunicadas por Doroteo a Gregorio y Gustavo y compromisos:

Expectativas comunicadas por Gregorio y Gustavo a Doroteo y compromisos

- Expectativas en relación con que Doroteo no está teniendo buenos resultados en tareas de sistemas .

Se producirá una reducción de las expectativas en relación con que los conocimientos y antecedentes de Doroteo sean iguales a los de Gregorio y Gustavo en el área de sistemas. El equipo está de acuerdo con esto, siempre que Doroteo también se comprometa a aprender, progresar y conseguir un nivel mínimo a medio plazo, lo que le permitirá estar a cargo del apoyo de sistemas cuando, por ejemplo, el resto de miembros esté de vacaciones. Para seguir adelante con este plan:

* Gustavo, Gregorio propondrán un subconjunto de áreas de sistemas en los que se asignarán tareas a Doroteo, para que se pueda centrar en aprender menos cosas al mismo tiempo.

* Gustavo, Gregorio proporcionarán ayuda y orientación a Doroteo, en el caso de que tenga problemas o dudas, para prestarse apoyo.

-Expectativas sobre que Doroteo debe ofrecerse voluntario a para realizar más tareas.

Aquí el compromiso es que el equipo de sistemas debería poner en práctica una rotación en la coordinación, facilitación de las reuniones de sistemas (las semanales) para que todo el mundo tenga la misma responsabilidad en hacerse cargo del equipo y sus necesidades. Doroteo se ofrecerá para trabajar en las tareas del subconjunto de las tareas de sistemas acordadas también en el punto anterior.

-Expectativas de que Doroteo debería tener presencia y hablar en el canal de apoyo de la empresa.

En este punto, Doroteo reconoce que no tiene presencia y que prácticamente no habla; no responde en dicho canal. La razón recogida es que piensa que no tiene conocimientos para responder a muchas de las preguntas.

El compromiso es que Doroteo tiene que leer y responder en dicho canal a partir de ahora. Es necesario hablar allí para decirle a los igalianos que sus peticiones o problemas se tratarán y de qué forma, no es necesario ser la persona que tenga los conocimientos para resolverlo.

- Expectativas sobre que Doroteo tiene que estar más involucrado en todos los asuntos del equipo .

Aquí la descripción es que se ha comunicado que Doroteo, a menudo participa muy poco en las reuniones de sistemas o que no cuenta con información sobre temas que todo el mundo debería saber, si te importan dichos temas o el equipo.

Doroteo reconoce que esto es algo que se debe mejorar y explica que esto ha sido así porque tiene dificultad para mostrar interés en las tareas de otros, cuando no cree en ellas o no participa en ellas.

Doroteo corregirá esto y la expectativa es que el equipo sienta que participa más en las conversaciones del equipo global, en las reuniones y le importan los sistemas.

-Expectativa de que Doroteo tiene que hacer un esfuerzo de integración con el equipo

En este punto, la expectativa es que Doroteo debe participar en algunas actividades profesionales que están relacionadas con la construcción del equipo. Por ejemplo, se desea que Doroteo al menos vaya a la oficina para ver a Olga y conocerla.

Expectativas comunicadas por Doroteo a Gustavo y Gregorio y compromisos

- Expectativa de una mayor comunicación de Gustavo y Gregorio con él

Doroteo afirma que, algunas veces, existe comunicación entre Gustavo y Gregorio que no le llega y esto le hace sentir un poco excluido.

Gustavo y Gregorio tratarán de evitar esto y hacer un esfuerzo para entregar toda la información a Doroteo y, en cambio, utilizar todas las herramientas de Igalia para su comunicación.

-Expectativas de una mayor dedicación en la nueva infraestructura

Doroteo dice que hemos acordado una dedicación de 0,5 FTE en la nueva infraestructura desde marzo de 2022, en la que Gregorio debería participar y no ha dedicado tiempo alguno desde marzo. Esto es malo porque estamos bloqueando esta tarea que es importante a medio plazo para sistemas. La explicación sobre esto es que Gregorio ha estado muy ocupado con otras cosas, pero la nueva infraestructura debería ser al menos una de las cosas importantes y no dejarla con 0 horas.

Gregorio revisará este programa para tener tiempo y proporcionará una mayor dedicación a la nueva infraestructura en los próximos meses.

-Expectativa de una comunicación más directa, feedback cuando vaya mal

Doroteo dice que le gustaría que se le comunicara el feedback negativo, si fuera posible antes y directamente, en vez de utilizar otros canales indirectos.

En este punto, el compromiso es que, al menos, Gregorio no llegue a una situación en la que explote otra vez y comunique las cosas de una forma que sea la adecuada.

Tras el intercambio de pareceres entre las partes, José envía correo electrónico trasladando el contenido de la misma a todos los integrantes, concluyendo expresamente que "la idea es que cada uno tome nota de los compromisos en los que está implicado y los aborde con la idea de revisar el estado de las cosas dentro de unos meses"

Las manifestaciones contenidas en el hecho cuya modificación se pretende se apoyan en el documento número 5 de la parte actora y documento número 18 de la parte demandada, consistente en el intercambio de correos de fecha 10 de agosto de 2022.

Se rechaza la revisión pretendida.

El texto del hecho probado se constata tras una valoración del mismo documental que se ha tenido en cuenta para solicitar la revisión, y de las restantes pruebas practicadas en autos, incluida la testifical. Y en la que la juzgadora considero oportuno tras la prueba practicada, hacer la constatación fáctica que en dicho hecho se contiene. Dando además por reproducido el documento número 5 de la prueba de la parte actora y documento número 18 de la prueba de la parte demandada, en que el recurrente se ampara para justificar la pretendida revisión.

Y además, tal como se formula revisión, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

2º/ modificando el hecho probado decimo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"Por D. Doroteo se participó en una reunión periódica de sistemas convocada por D. José el 6 de abril de 2022, en la que proporcionó material sobre una nueva infraestructura, "cloud infra" del que elaboró una presentación. En la misma D. José presenta los progresos realizados en la nueva infraestructura de sistemas y reconoce que la misma ha sido desarrollada en su mayor parte por Doroteo, realiza una descripción de los trabajos y evidencia la entidad de la tarea. El 8 de junio de 2022 D. Doroteo remitió correo convocando a una sesión de "pautas básicas y buenas prácticas de seguridad en Igalia. En fecha 26 de octubre de 2022 se llevó a cabo la transmisión de conocimientos de la nueva infraestructura por parte del señor Doroteo a sus compañeros, Gustavo y Olga, en la que se detalla la entidad y tiempo invertido por D. Doroteo en el desarrollo de la misma."

Se ampara para la pretendida revisión en los documentos número 9, 10, 11 y 12 de la documental aportada por la parte actora.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, y debe indicarse una redacción alternativa al hecho probado que se pretende modificar.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22- 12-1989 , entre otras).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia , siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

5) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d)Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se rechaza igualmente que la anterior. No concurren los requisitos reseñados y además al igual que la modificación anterior presenta un claro signo conclusivo valorativo.

3º/ modificando el hecho probado decimo tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

En la entidad Igalia, S.L., en las trece ediciones que se activaron las "alarmas", D. Doroteo ha sido el único socio que ha recibido las mismas. Recibió tres alarmas en el año 2014 que motivaron un proceso de evaluación, que finalizó en junio de 2016, siendo el resultado del mismo positivo (...)"

Se ampara en los documentos número 11 a 13 de la parte demandada y documento número 28 de la rama documental de la parte actora.

Se acepta la revisión propuesta toda vez que en la fundamentación jurídica de la sentencia se hace constar como dato fáctico, concretamente en el fundamento de derecho quinto, penúltimo párrafo, pagina 20, en el que se hace constar, " y el hecho de que entre el año 2014 y 2016 y por motivos similares el actor hubiese estado sometido a un proceso de evaluación que supero"

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. Y Jurisprudencia que lo interpreta; Alegando en esencia que el despido debe ser declarado improcedente con base en la teoría gradualista.

Sosteniendo el recurrente que, en el presente caso, la decisión extintiva se fundamenta en la presunta concurrencia de la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 25 de enero de 1988, 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991) la que señala que, respecto de la disminución del rendimiento como causa de despido, aparte de la gravedad objetiva del incumplimiento y su continuidad, es necesario que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o, en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo."

Asimismo, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad, siendo preciso acreditarse la voluntariedad y continuidad en tal actitud.

TERCERO. - Según el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 (RJ 1980\2043), «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero (RJ 1987\129) y 27 de febrero de 1987 (RJ 1987\1133) y 22 de febrero (RJ 1988\748) y 31 de octubre de 1988 (RJ 1988\8189) .

En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero (RJ 1986\312) y 22 de mayo de 1986 (RJ 1986\2609), y 26 de enero de 1987-. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 [RJ 1979\2075] y 30 de enero de 1981 [RJ 1981\570]).

La base o fundamento jurídico del llamado poder de dirección del empresario, como analiza la sentencia de la Sección sexta del TSJ de Madrid, núm. 465/2003, de 14 julio, Recurso de Suplicación núm. 3043/2003 (AS 2003\3586), está en el contrato de trabajo, y se asienta en las notas de ajenidad y dependencia propias del mismo, respondiendo a una indiscutible necesidad técnica u organizativa de la empresa y engendra un verdadero deber de obediencia en el trabajador. Se trata no sólo de un deber básico de obediencia al que se refiere el art. 5.c) del ET, en cuanto sometimiento al ejercicio regular de las facultades directivas empresariales, sino, fundamentalmente, del antecedente deber básico de buena fe ( art. 5.a) Estatuto de los Trabajadores, que exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, lo cual tiene por finalidad adecuar la relación laboral a la finalidad económica del contrato de trabajo, pues de otro modo se destruiría el equilibrio sinalagmático del contrato. Se entiende por tanto que hay desobediencia -en su caso indisciplinada- cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas, bien por las normas laborales aplicables, bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa.

Hemos de recordar una vez más que es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario sólo puede actuarse, según dispone el art.54 del E.T., si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en aquella, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad que cómo requisitos de ineludible concurrencia exige el art. 14.1 del precepto legal mencionado;

Por otra parte sabido es, que cuando se trata de supuestos de despido disciplinario al demandado -empresa- le corresponde acreditar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, por la inversión de la carga de la prueba que establece una especie de "presunción de inocencia" en favor del trabajador, y finalmente en los casos de que la causa de despido alegada sea la recogida en el nº 2 d) del art., 54 ya mencionado reiteradamente también tiene reflejado el T.S., que es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone, así como, usar en exceso de la confianza que el empleado ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeñaba.

Y la buena fe contractual, que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores, impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (RJ 1986\2609), después seguida por otras, «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza». Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador ( art.1124 del Código Civil)».

El despido disciplinario, sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- El artículo 54.2 ET tipifica como incumplimiento grave y culpable del trabajador, en virtud del cual podrá extinguirse el contrato de trabajo por decisión del empresario: "e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado".

Jurisprudencia tradicional ( SSTS 7-1-1987, 25-1-1988, 21-2-1990, 17-5-1991), hoy vigente, afirma que la disminución en el rendimiento de trabajo, como causa de despido disciplinario - arts. 54.2.e) ET- es la efectiva, continuada e intencionada y voluntaria reducción de la actividad con cuantificación de su diferencia con el trabajo normal o pactado exigible, salvo que concurra causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador, a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

La causa viene legalmente matizada por dos esenciales caracteres, cuales son el de la voluntariedad y el de la continuidad o permanencia en el bajo rendimiento productivo obtenido por el trabajador al que se sanciona disciplinariamente, y que tiende a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse sino que ha de quedar suficientemente probado ( STS 27-11-1989). Se trata de una conducta deliberada y grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, de modo que la nota esencial y característica para apreciar la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, quien en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( STS 28-5-1987).

Y efectivamente como señala la resolución recurrida y sostiene el recurrente, hemos expresado, en sentencia de STSJ, Social sección 1 del 06 de octubre de 2023 ( ROJ: STSJ GAL 6405/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:6405 ) Sentencia: 4357/2023 Recurso: 3155/2023, ratificando doctrina reiterada que: ".......como ya señalamos en sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 15/6/2023, en la que se cita la de 16/7/2019, de la propia Sala (...) Tres son los requisitos que han de concurrir para la apreciación de la causa de cese invocada por la empresa ( STSJ Galicia 16-7-19): a) disminución de rendimiento normal o pactado que implica, aparte de la gravedad del incumplimiento y su continuidad, que su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del ET (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS de 24 de febrero de 1990, STS de 25 de enero de 1988, 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991 entre otras). b) que el incumplimiento sea continuo, no bastando a tal efecto disminuciones de rendimiento esporádicas, ocasionales o aisladas ( STS de 13 de febrero de 1990, o 23 de marzo de 1990). c) que tal disminución sea voluntaria y culpable de tal forma que no sería sancionable disciplinariamente tal disminución cuando la misma no se deba a una causa imputable al trabajador, sino al empresario, o circunstancias externas como falta de pedidos o dificultades en el sector en el que actúa la empresa etc. Sin embargo también ha indicado la jurisprudencia que en supuestos en los que es difícil determinar, por la empresa, de forma directa la existencia de una voluntad del trabajador de disminuir su rendimiento se puede presumir esa voluntariedad incumplidora ( Sentencia del TS de 12/7/1983), porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor - en este supuesto la empresa - tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( Sentencia del TS de 31/1/1986),

QUINTO.- Y por otra parte como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09, R.5261-08, cabe recordar que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

Y en razón de lo expuesto, y dado que no se ha logrado modificar los hechos probados de la resolución de instancia, en base a lo solicitado en recurso, tendremos que partir, para la valoración de la conducta del demandante, y en razón de ello, de la aplicabilidad de la teoría gradualista referida anteriormente, y en la que se basa la fundamentación jurídica del recurso, de los hechos probados de la resolución recurrida.

Y de los que se obtiene que:

-D. Doroteo ha venido prestando servicios para la entidad Igalia, S.L., desde el 20 de febrero de 2006, con la categoría profesional de "analista, ingeniero informático",

-El 28 de octubre de 2022, la entidad Igalia S.L., remite burofax a D. Doroteo conteniendo carta de despido disciplinario, al amparo del artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores.

-La entidad Igalia, S.L., se constituyó el 21 de septiembre de 2001, estando actualmente configurada por 57 socios, entre los que se encuentra D. Doroteo, condición que adquirió en el año 2010. D. Doroteo desarrolla desde el año 2020 su actividad en el "equipo de administración y desarrollo de sistemas", junto con D. Gregorio, D. Gustavo ambos igualmente "analistas" y Dª. Olga, que es desarrolladora de herramientas, siendo su actividad asegurar que los sistemas operativos, servidores y servicios estén actualizados y permitan el desarrollo de su trabajo por el personal de Igalia, S.L.,.

-El 10 de agosto de 2022, se produce una reunión entre D. Gregorio, D. Gustavo, D. Doroteo del equipo de sistemas con la asistencia de D. José y Dª. Sabina, en el que se ponen de manifiesto problemas en el rendimiento de D. Doroteo y en el que las conclusiones y acuerdos a los que se llega, se plasman en el correo electrónico remitido por D. José a los asistentes de la reunión, cuyo contenido damos por reproducido documento nº 18 parte demandada y nº 5 parte actora.

-D. Doroteo disfrutó de vacaciones en el mes de agosto una semana -del 8 al 14-, y otra semana en el mes de octubre, -del 17 al 23-. Entre los meses de mayo y octubre de 2022, sus compañeros de equipo habían disfrutado de vacaciones durante 16 días ( Olga), 24 días ( Gustavo), 20 días, ( Gregorio) y 19 días el demandante.

-Los trabajadores de Igalia S.L., deben registrar las horas que dedican a la prestación de servicios en el "Registro Horario PhpReport", con su usuario, constando como total de horas registradas para cada empleado del equipo las siguientes entre agosto y octubre de 2022, para Dª. Olga, 414 horas, para D. Gustavo, 412,30 horas, para D. Gregorio 453,30 horas y para D. Doroteo, 403,30 horas.

-Los tres miembros del equipo de sistemas han de repartirse la carga de trabajo, organizándose con un sistema de tickets donde cada tarea planificada, solicitud o incidencia reportada por los trabajadores, debe ser asignada a una persona, y una vez resuelto el ticket queda registrado en el sistema, resultando que desde el 7 de agosto hasta octubre de 2022, figuran resueltos 58 tickets por Dª. Olga, 48 tickets por D. Doroteo, 153 tickets por D. Gustavo, y 204 tickets por D. Gregorio.

-Igualmente Igalia cuenta con un sistema de mensajería interna, llamado Matrix, dentro de este sistema de mensajería existen varias salas de chat de ayuda a distintas personas de Igalia, siendo el nombre de los canales "tech-support" "assembly-newcomers", "assembly-meetings-misc", en las que resultan las siguientes participaciones de los integrantes del grupo:

"tech-support", assembly-newcomers", "assembly-meetings-misc

Dª. Olga 146 11 34

D. Gustavo 390 22 33

D. Gregorio 579 24 19

D. Doroteo 33 2 2

-En el sistema Zabbix, que hace constar las consultas periódicas realizadas por el personal del departamento de sistemas, figurando desde el 7 de agosto en relación a D. Gregorio, un total de 2.560.027 accesos al sistema, D. Gustavo, un total de 504.396 accesos al sistema, y D. Doroteo, un total de 73. 114 accesos al sistema. D. Gustavo, accede habitualmente dos veces al día y D. Gregorio está continuamente accediendo al mismo.

-D. Doroteo tenía encomendada la tarea de comprar y sustituir los equipos enrutadores de red de la oficina de Igalia, el 6 de Octubre gestiona la compra del hardware al proveedor FS.COM LIMITED, que se intenta realizar primero mediante tarjeta bancaria y no pudiendo realizarse se tramita a través de transferencia, que realiza Laura, indicándole esta que le remitiese la factura, iniciando D. Doroteo sus vacaciones al día siguiente.

El domingo 16 de Octubre dos de los enrutadores de la oficina de Igalia fallan.

El 17 de Octubre D. Gregorio se pone en contacto con el proveedor a través de " Melisa" comprobando que la compra fue cancelada, por lo que gestiona nuevamente la compra, confirmándola, recibiéndose el pedido el 20 de Octubre, procediendo D. Gregorio y Dª. Olga a realizar la instalación de los nuevos equipos con retirada de los antiguos el 24 de octubre.

-D. Doroteo presta sus servicios desde su domicilio, habiendo suscrito el 1 de mayo de 2021 "anexo al contrato de trabajo", "Acuerdo de teletrabajo", cuyo tenor literal damos por reproducido -documento nº 21 parte actora-.D. Doroteo no acudía a las instalaciones de Igalia en A Coruña, tampoco D. Gustavo, que reside en Alicante, haciéndolo con una periodicidad semanal D. Gregorio.

- Por D. Doroteo se participó en reunión periódica de sistemas convocada por D. José el 6 de abril de 2022, en la que proporción material sobre una nueva infraestructura "cloud infra" del que elaboró una presentación. El 8 de junio de 2022, D. Doroteo remitió correo convocando a una sesión de "pautas básicas y buenas prácticas de seguridad en Igalia".

-El domingo 7 de agosto sobre las 23:30 D. Gustavo introdujo mejoras en el servidor de correo, que durante dos horas quedó sin uso. Por D. Gregorio se remitieron en octubre de 2022, correos electrónicos incluyendo las propuestas al presupuesto de 2023, que en el año 2021 había realizado D. Doroteo.

-En la entidad Igalia, S.L., se procedió al alta de ocho trabajadores creando sus usuarios D. Gregorio en su mayoría, así como D. Gustavo y D. José.

-En la entidad Igalia S.L., en las trece ediciones que se activaron las "alarmas", D. Doroteo, ha sido el único socio que ha recibido las mismas. Recibió tres alarmas en el año 2014, que motivaron un proceso de evaluación que finalizó en junio de 2016 superando la situación. En el año 2022 otras tres alarmas lo que motivó la reunión a la que fueron convocados los socios el 17 de octubre de 2022 , con el único punto del día "decidir si D. Doroteo debe entrar en un nuevo proceso de prueba de 6 meses de duración y posterior evaluación, o, por el contrario, debe ser despedido de modo inmediato" a la que acudieron 64 socios que decidieron por 50 votos a favor "que Doroteo debe irse de Igalia lo antes posible...".

SEXTO.- Y la resolución recurrida, estima la procedencia del despido, y desestima la demanda en cuanto que considera que:

En primer lugar resulta acreditado de la prueba tanto documental como las testificales prestadas por los miembros del equipo Sr. Gregorio, Sr. Gustavo y Sra. Olga, que D. Doroteo forma parte del denominado "equipo de sistemas", donde viene desarrollando su actividad, desde el año 2020, sin perjuicio de otras actividades que desarrolló previamente (CEPH hasta el año 2020), -documentos nº 15 parte demandada-, y resultando que ya había estado integrado en este tipo de equipos de la documentación aportada relativa al previo proceso de evaluación durante los años 2014 a 2016.

Pero además resulta que el actor posee titulación académica que la habilita para tal actividad ya que es "Ingeniero Técnico de Administración de Sistemas" -documento nº 28 parte demandada-, y es más es el trabajador más antiguo en la empresa de los que configuran su equipo según los perfiles de sus compañeros que aporta -documento nº 17 parte actora-.

Siendo las labores que realizaba su compañera Dª. Olga como reconoce su empleadora, no de analista, sino que desarrolla labores que auxilian a los anteriores.

En segundo lugar, continua la resolución recurrida valorando la prueba practicada, tanto las manifestaciones del Sr. Gregorio, como la documental aportada por ambas partes, "....que el 10 de agosto de 2022, y por tanto más de tres meses antes a su cese, se produce una reunión en la que participaron cuatro socios (D. José, Dª. Sabina, D. Gregorio y D. Gustavo), además del actor, y en la que se le expusieron las deficiencias o quejas por su rendimiento en el trabajo, similares a las que más tarde propiciaron su salida de la empresa, y que se plasmó en el correo electrónico que uno de los integrantes de esta reunión -D. José-, remite a los que formaron parte de tal equipo, aportado como documento nº 5 parte actora, en el que procede a resaltar el demandante aquello que estima concreta su buen desempeño, y que igualmente se aportan por la demandada -documento nº 16 y 18-, así como las previas "quejas" de sus compañeros y las notas tomadas en tal reunión -documento nº 17-, que en sus conclusiones el demandante viene a impugnar sin haberlo hecho previamente en el acto del juicio, lo que motivó la falta de ratificación de su contenido y autoría en el acto del juicio por los dos testigos que participaron en la misma, y que sin embargo de sus manifestaciones en el acto del juicio, más extensas en el caso del Sr. Gregorio resultan ratificadas, tanto la existencia de la reunión, como sus motivos y los compromisos de mejora que asumió su compañero, y que por tanto esa reunión supuso una llamada de atención al Sr. Doroteo, con el compromiso del anterior de "mejorar" su rendimiento, que no en modo alguno el reconocimiento de su incapacidad o limitación para llevar a cabo un trabajo que venía desempeñando desde hacía más de dos años, y ya lo había realizado previamente, sin que en ningún momento hubiese manifestado a sus compañeros, u otros socios su incapacidad para su desarrollo, o justificado en modo alguno tal imposibilidad."

En tercer lugar, analizando la comunicación de cese, sostiene la resolución recurrida que, "....hemos de tener en cuenta que a lo largo de la comunicación extintiva se relacionan hasta un total de doce concretas conductas producidas desde esta reunión en agosto hasta la decisión de ser cesado, el 17 de octubre de 2022, y asimismo se hace mención a datos concretos de rendimientos previos, elemento preciso para realizar una comparativa no sólo con su actividad laboral previa del propio actor, sino que para comparar su actividad con la de sus compañeros, tanto los dos analistas, Sr. Gregorio y Sr. Gustavo, con su misma categoría, sino que incluso con categoría y funciones de carácter inferior a las del actor, Sra. Olga, de donde resulta unos claros datos de menor actividad por parte del actor con diferencias notables no sólo con respecto a quienes asumen las mismas tareas y funciones que el actor, sino que incluso equiparables a la de la personal que tiene una menor categoría."

Y valorando las periciales obrantes en autos razona que: ".....Al respecto la parte demandante niega la realidad de los datos plasmados en la carta de despido, que se corresponden sustancialmente con los aportados en su informe pericial, aludiendo a su posible alteración, y falta de corrección de los parámetros tenidos en cuenta, aportando para ello lo que denomina "informe pericial" -documento nº 13-, si bien de su lectura y las explicaciones dadas en el acto del juicio por su autor, se trata de valoraciones o hipótesis posibles en relación a la extracción de datos empleados en la carta de despido, y que le lleva a concluir que no es válido para medir el rendimiento de un trabajador cuando lo único que analiza es el número de registros -logs (tickets, notas, revisiones) que existen pero en ningún caso el contenido, la extensión ni la calidad de los mismos, si bien tal conclusión se realiza sin ni haber valorado estos datos que se reflejan en la propia comunicación extintiva como Anexos a la misma, que en caso de ser insuficientes podrían haber motivado su petición por la parte actora, ni tener en cuenta la extracción de los mismos que explica la perito de la parte demandada, y que figuran plasmados en un acta notarial que igualmente se aportan, de donde concluimos que no sólo tales datos resultan de los registros existentes en la empresa, con pequeñas variaciones según el período de tiempo tenido en cuenta, sino que tal modo de comparar el rendimiento es válido, por lo que teniendo en cuenta la prueba articulada por la parte demandada, tanto el informe pericial -documento nº 42-, y la ratificación y explicaciones dadas en el acto del juico por su autora, unido a los datos reflejados en el acta notarial, que además se anexan a la carta de despido, con las explicaciones que al respecto se realizan que sí resultan acreditados la medición con datos de accesos a los diversos sistemas de comunicación las actuaciones del actor, que no quedan contradichas ni con concretas actividades que este hubiese realizado, y que resultan de la documental que la parte actora aporta, tanto en relación a la presentación de informes -documentos nº 9-, charlas -documento nº 12-, o las conversaciones mantenidas con sus compañeros en relación a la solución de determinados problemas -documento nº 23-, sin que aparezcan fechadas estas últimas en las fotografías aportadas, y que podemos concluir se refieren a actuaciones puntuales entendemos de dos o tres fechas distintas por los datos reflejados en la conversación."

Analizando, tras la valoración de la prueba, que conductas de las descritas en la carta, considera deben ser tenidas en cuenta a los efectos de la calificación del cese, y cuales no al decir: "....Resultan además de estos datos, que se reflejan en los hechos probados sexto y séptimo de esta resolución, que acreditan que D. Doroteo tenía un rendimiento inferior al 50% que sus compañeros en aquellas tareas a las que los administradores de sistemas dedicaban la mayor parte de su tiempo y que se reflejan en la carta de despido de modo objetivo, y que incluso sus datos eran similares a las de Olga que no era administradora de sistemas, y solo desempeñaba las mismas, residualmente, para ayudar a sus compañeros, ya que era desarrolladores de herramientas (tools), por tanto resultan diferencias muy notables en los datos de rendimiento de D. Doroteo no solo no alcanzan el 50% de los de los otros dos administradores, sino que sus números son más próximos con los de una persona con menos de 2 años de experiencia en Igalia y sin estudios para administración de sistemas ( Olga)."

Y si bien pudieran resultar concretas conductas de las referidas en la carta de despido, no resulta debidamente acreditado que supusiesen dejación de sus funciones, tales como la relativa a los "enrutadores de red", en que el actor intervino en un primer momento, estando en período vacacional en el momento en el que se percataron de que los equipos adquiridos no habían llegado, 17 de octubre de 2022, que motivó la actuación de su compañero D. Gregorio -documentos nº 32 a 34 parte demandada y nº 7 parte demandante- Así como las relativas a la preparación de propuestas del equipo de sistemas, que constan presentadas en los días anteriores a su cese por su compañero, D. Gregorio -documento nº 35 parte demandada-a través de diversos correos electrónicos remitidos 5 de octubre en el que el remitente es el anterior y se hace referencia a diversas cuestiones presupuestarias e inversiones futuras para el departamento de sistemas, que consta que realizó previamente el aquí demandante -documentos nº 36 y 37 parte demandada-, ya que no consta que esta tarea concreta le correspondiese al actor y no al otro compañero Sr. Gustavo o al propio Sr. Gregorio, al no explicarse el sistema de rotación por el que ha de realizarse. O el hecho de que no acudiese a realizar visitas a las oficinas (es clara la testigo Sra. Clara al referir que casi nunca lo veía por allí a diferencia del Sr. Gregorio), por cuanto prestaba servicios en régimen de teletrabajo, y tampoco su compañero que presta servicios del mismo modo si bien desde Alicante, (Sr. Gustavo) se le exigiese acudir a las instalaciones. Ni en su caso cuál era su actuación en las entrevistas del nuevo personal -documentos nº 40 y 41-, sin perjuicio de que consta que no fue el sino que sus compañeros quienes dieron de alta a los nuevos trabajadores -documento nº 39-, que puestos en relación con el informe de cotización -documento nº 43-, se habría producido durante la vigencia de la relación laboral del actor, y las manifestaciones de falta de colaboración que realiza su compañera Olga, que desconocemos si estaba implicada en estos procesos."

Concluyendo que poniendo en relación la prueba articulada por la parte demandada, y los requisitos que han de concurrir para la apreciación de tal causa, la conclusión es que sí se ha acreditado su existencia en el presente supuesto de una "disminución del rendimiento" en el actor de tal entidad que ampara la decisión extintiva adoptada por los miembros de la sociedad de la que forma parte, y plasmada en la carta de despido de 28 de octubre de 2022, cuyo contenido más relevante se acredita.

Considerando que se constata la disminución de rendimiento entendido como "normal" para la actividad que D. Doroteo viene desarrollando como "administrador de sistemas", y que se viene produciendo desde antes de agosto de 2022, lo que supone la gravedad del incumplimiento y su continuidad, teniendo en cuenta que el elemento de comparación empleado por su empleadora es homogéneo, si bien no está previamente delimitado por las partes cual era este rendimiento, si ha de valorarse como debido o adecuado cumplimiento diligente de la prestación de trabajo puesto en relación con el rendimiento alcanzado tanto por sus dos compañeros de equipo, con la misma categoría e incluso menor antigüedad en la empresa, como que resulta incluso inferior al rendimiento de otra compañera con tareas más sencillas por su categoría y actividad.

Estimando además que este incumplimiento es continuo, es decir se viene observando en los últimos meses, sin perjuicio de que resulte de la documental aportada por la parte actora resulta cumplimientos ocasionales de sus obligaciones y tareas, como resulta lógico del número de horas que reporta el actor como de trabajo, a través de la herramienta "ph report", que es distinto a la herramienta empleada para la facturación de horas al cliente "redmine", y que se reflejan en el informe pericial, con datos objetivos que se vienen produciendo desde los últimos meses de la relación laboral, y que resultan de los registros de actuaciones que existen en la empresa, en los diversos chats, salas y aplicaciones en las que todos los compañeros de equipo participan y desarrollan su actividad.

Y concluyendo que además tal disminución es voluntaria y culpable, ya que no se acreditan causas ajenas al trabajador que expliquen su diferencia con sus compañeros durante un período temporal amplio, ya que no puede escudarse en el disfrute de vacaciones, puesto que resulta que sus compañeros también disfrutan de períodos similares de vacaciones en este período de tiempo comparativo, ni en su caso en su dedicación a tareas con mayor volumen de complejidad, ya que lo único que aporta al respecto son correos electrónicos donde constan propuestas ya de revisión de herramientas y aplicativos, que se presentan en abril de 2022 -documento nº 9 parte actora -, o de charlas -documento nº 12 parte demandante-, que imparte en julio. Y que, no consta falta de formación del trabajador, se aporta al respecto la licenciatura que posee, y resulta su experiencia acreditada durante más de quince años de relación laboral, notablemente superior a la de sus compañeros de departamento. Y que, resulta así de comparativa efectuada entre el actor en relación a otros compañeros, tanto en lo que se refiere a la tareas de soporte, a las tareas de desarrollo, y las del área de sistemas que el actor presenta un rendimiento muy por debajo de lo "normal" o la "media" en las diversas áreas que ha de intervenir, teniendo en cuenta los datos declarados probados en esta sentencia, más si tenemos en cuenta que la comparativa que se realiza con estos dos trabajadores, que deben realizar las mismas funciones que el actor, por un reparto equilibrado entre los tres de las tareas que precisan de su atención, por lo que partimos de un grupo homogéneo, y es más esta comparativa se realiza por períodos de tiempo similares, teniendo en cuenta los períodos vacacionales que habían disfrutado. Y que además, de esta disminución de rendimiento, en cuanto a la gravedad y culpabilidad, cabe además deducirlo no sólo de su continuidad en el tiempo, sino que además de los previos "requerimientos" por parte de la empresa y sus compañeros, que se produjeron en agosto de 2022, sin que el actor hubiese modificado su actitud, y el hecho de que entre el año 2014 y 2016 y por motivos similares el actor hubiese estado sometido a un proceso de evaluación que superó.

Llegando finalmente a la conclusión de que la conducta del trabajador supone un incumplimiento de sus obligaciones que no permiten calificar el despido como improcedente en aplicación de la teoría gradualista, cuando se ha evidenciado una realidad claramente constitutiva de disminución de su rendimiento de modo voluntario y continuado. La conducta de D. Doroteo, debe entenderse con la culpabilidad y gravedad suficiente como para estimar la procedencia de su despido en aplicación del artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, y ello porque el proceder del trabajador supone un evidente y frontal incumplimiento de sus obligaciones laborales, y ratificándose por tanto la medida extintiva adoptada, con desestimación de la demanda promovida por D. Doroteo frente a la entidad Igalia, S.L.,

SEPTIMO.- Analizada la argumentación de la resolución recurrida, hemos de reiterar una vez más que, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

El recurrente, pretende a lo largo de todo el recurso, que se tenga en cuenta su propia valoración de las pruebas practicadas, y que se obtengan conclusiones distintas a la obtenida por la juzgadora de instancia.

- parte de la base de considerar que la cuando la sentencia dice que, resulta acreditado de la prueba tanto documental como las testificales prestadas por los miembros del equipo Sr. Gregorio, Sr. Gustavo y Sra. Olga, que D. Doroteo forma parte del denominado "equipo de sistemas", donde viene desarrollando su actividad, desde el año 2020, sin perjuicio de otras actividades que desarrolló previamente (CEPH hasta el año 2020), -documentos nº 15 parte demandada-, y resultando que ya había estado integrado en este tipo de equipos de la documentación aportada relativa al previo proceso de evaluación durante los años 2014 a 2016.

-Y que además resulta que el actor posee titulación académica que la habilita para tal actividad ya que es "Ingeniero Técnico de Administración de Sistemas" -documento nº 28 parte demandada-, y es más es el trabajador más antiguo en la empresa de los que configuran su equipo según los perfiles de sus compañeros que aporta -documento nº 17 parte actora-.

Considerando el recurrente que, si bien se trata de datos objetivos, no cabe entender la existencia de homogeneidad, entre los trabajadores referidos, por cuanto considera que tal consideración se obtiene de la valoración de los documentos que realiza la parte y en razón de la pretendida revisión de hechos probados. Afirmando la inexistencia de homogeneidad, partiendo el recurrente de una valoración distinta de la prueba y con base en una redacción del hecho probado que no ha sido admitida. Que le lleva a afirmar que se evidencia la falta de homogeneidad entre los miembros del equipo, pues, en la misma se reconoce que el señor Doroteo, no tiene el mismo conocimiento y bagaje que Gregorio y Gustavo en las tareas concretas del sistema.

Y tal planteamiento, no cabe ser atendido, como expresamos la juzgadora es soberana en la valoración de la prueba. No apreciándose la falta de rigor que se dice cometida.

En una segunda argumentación, sostiene la incorrecta interpretación de la sentencia cuando dice:

"resulta igualmente de las manifestaciones del Sr. Gregorio, pero igualmente de la documental aporta por ambas partes que el 10 de agosto de 2022, y por tanto más de tres meses antes a su cese, se produce una reunión en la que participaron cuatro socios (D. José, Dª. Sabina, D. Gregorio y D. Gustavo), además del actor, y en la que se le expusieron las deficiencias o quejas por su rendimiento en el trabajo, similares a las que más tarde propiciaron su salida de la empresa, y que se plasmó en el correo electrónico que uno de los integrantes de esta reunión -D. José-, remite a los que formaron parte de tal equipo, aportado como documento nº 5 parte actora, en el que procede a resaltar el demandante aquello que estima concreta su buen desempeño, y que igualmente se aportan por la demandada -documento nº 16 y 18-, así como las previas "quejas" de sus compañeros y las notas tomadas en tal reunión -documento nº 17-, que en sus conclusiones el demandante viene a impugnar sin haberlo hecho previamente en el acto del juicio, lo que motivó la falta de ratificación de su contenido y autoría en el acto del juicio por los dos testigos que participaron en la misma, y que sin embargo de sus manifestaciones en el acto del juicio, más extensas en el caso del Sr. Gregorio resultan ratificadas, tanto la existencia de la reunión, como sus motivos y los compromisos de mejora que asumió su compañero, y que por tanto esa reunión supuso una llamada de atención al Sr. Doroteo, con el compromiso del anterior de "mejorar" su rendimiento, que no en modo alguno el reconocimiento de su incapacidad o limitación para llevar a cabo un trabajo que venía desempeñando desde hacía más de dos años, y ya lo había realizado previamente, sin que en ningún momento hubiese manifestado a sus compañeros, u otros socios su incapacidad para su desarrollo, o justificado en modo alguno tal imposibilidad.

-Y para ello, lleva a cabo nuevamente una argumentación basada en la valoración de la documental obrante al documento nº 5 de la parte actora, y -documento nº 16 y 18-, y -documento nº 17-, valoración de parte, en la que reitera los argumentos vertidos en juicio, y que ya fueron tenidos en cuenta en la resolución recurrida. Y que tienen su apoyo nuevamente en la infructuosa revisión de los hechos probados. Interpretando a su antojo el contenido de la reunión de fecha 10 de agosto de 2022, considerando que en la citada reunión, lejos de constituirse como una reunión en la que se trasladaron quejas de comportamiento respecto al trabajador despedido, tuvo por objeto el intercambio de pareceres sobre la forma de desarrollar los trabajados en el equipo de sistemas, resultando de la misma una serie de expectativas y compromisos para todos los miembros. Concretamente, reconociéndose que el señor Doroteo no tiene el mismo conocimiento y bagaje que Gregorio y Gustavo en las tareas concretas del sistema. Valoración que nuevamente constituye una valoración de parte, que no puede prevalecer sobre el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ( STS 18/11/1999 [RJ 1999 \8742]). 24/5/2000 (RJ 2000\4640).

Por otra parte hace referencia a la forma de adoptar la decisión extintiva, refiriéndose a la existencia de tres alarmas anónimas, vagas e imprecisas, generadas en un procedimiento de dudosas garantías, cuyo contenido es cuestionable y que permite que, para activarse, baste con que tan solo tres personas se pongan de acuerdo para que se desencadene el mecanismo empleado en el caso de autos, en el que una reunión de socios, que desconoce las circunstancias concretas del trabajador, y el contenido concreto de los hechos que han dado lugar a la generación de lastres alarmas, así como los datos referidos en la carta de despido, adopten la decisión de finalizar la relación laboral de un compañero.

Afirmaciones que carecen de prueba alguna, y sin embargo consta en el hecho probado que: " En la entidad Igalia S.L., en las trece ediciones que se activaron las "alarmas", D. Doroteo, ha sido el único socio que ha recibido las mismas. Recibió tres alarmas en el año 2014, que motivaron un proceso de evaluación que finalizó en junio de 2016. En el año 2022 otras tres alarmas lo que motivó la reunión a la que fueron convocados los socios el 17 de octubre de 2022, con el único punto del día "decidir si D. Doroteo debe entrar en un nuevo proceso de prueba de 6 meses de duración y posterior evaluación, o, por el contrario, debe ser despedido de modo inmediato" a la que acudieron 64 socios que decidieron por 50 votos a favor "que Doroteo debe irse de Igalia lo anteres posible...".

Cuestiona igualmente el recurso, las argumentaciones de la sentencia relativas a que, ".....a lo largo de la comunicación extintiva se relacionan hasta un total de doce concretas conductas producidas desde esta reunión en agosto hasta la decisión de ser cesado, el 17 de octubre de 2022, y asimismo se hace mención a datos concretos de rendimientos previos, elemento preciso para realizar una comparativa no sólo con su actividad laboral previa del propio actor, sino que para comparar su actividad con la de sus compañeros, tanto los dos analistas, Sr. Gregorio y Sr. Gustavo, con su misma categoría, sino que incluso con categoría y funciones de carácter inferior a las del actor, Sra. Olga, de donde resulta unos claros datos de menor actividad por parte del actor con diferencias notables no sólo con respecto a quienes asumen las mismas tareas y funciones que el actor, sino que incluso equiparables a la de la personal que tiene una menor categoría.

Y para ello, se fundamenta en el informe pericial aportado por la demandada, que dice " sin cuestionar la certeza de los datos contenidos en el mismo, resulta evidente que se trata, por un lado, de un informe incompleto y dirigido por el cliente, en el que el perito tiene una participación activa; y, por otro lado, no es válido para medir el rendimiento de un trabajador, por cuanto lo único que analiza es el número de registros -logs (tickets, notas, revisiones) que existen registrados, pero, en ningún caso, el contenido, extensión y calidad de los mismos"

Haciendo una serie de cábalas y conjeturas respecto de la forma de confeccionar el informe, y de la participación activa o pasiva del perito en el mismo. Así como del contenido del propio informe. Pasando por alto que la sentencia ya resolvió sobre tales afirmaciones al decir que:

Al respecto la parte demandante niega la realidad de los datos plasmados en la carta de despido, que se corresponden sustancialmente con los aportados en su informe pericial, aludiendo a su posible alteración, y falta de corrección de los parámetros tenidos en cuenta, aportando para ello lo que denomina "informe pericial" -documento nº 13-, si bien de su lectura y las explicaciones dadas en el acto del juicio por su autor, se trata de valoraciones o hipótesis posibles en relación a la extracción de datos empleados en la carta de despido, y que le lleva a concluir que no es válido para medir el rendimiento de un trabajador cuando lo único que analiza es el número de registros -logs (tickets, notas, revisiones) que existen pero en ningún caso el contenido, la extensión ni la calidad de los mismos, si bien tal conclusión se realiza sin ni haber valorado estos datos que se reflejan en la propia comunicación extintiva como Anexos a la misma, que en caso de ser insuficientes podrían haber motivado su petición por la parte actora, ni tener en cuenta la extracción de los mismos que explica la perito de la parte demandada, y que figuran plasmados en un acta notarial que igualmente se aportan, de donde concluimos que no sólo tales datos resultan de los registros existentes en la empresa, con pequeñas variaciones según el período de tiempo tenido en cuenta, sino que tal modo de comparar el rendimiento es válido, por lo que teniendo en cuenta la prueba articulada por la parte demandada, tanto el informe pericial -documento nº 42-, y la ratificación y explicaciones dadas en el acto del juico por su autora, unido a los datos reflejados en el acta notarial, que además se anexan a la carta de despido, con las explicaciones que al respecto se realizan que sí resultan acreditados la medición con datos de accesos a los diversos sistemas de comunicación las actuaciones del actor, que no quedan contradichas ni con concretas actividades que este hubiese realizado, y que resultan de la documental que la parte actora aporta, tanto en relación a la presentación de informes -documentos nº 9-, charlas -documento nº 12-, o las conversaciones mantenidas con sus compañeros en relación a la solución de determinados problemas -documento nº 23-, sin que aparezcan fechadas estas últimas en las fotografías aportadas, y que podemos concluir se refieren a actuaciones puntuales entendemos de dos o tres fechas distintas por los datos reflejados en la conversación.

Siendo nuevamente una particular visión de la prueba practicada la que sostiene el recurrente, a quien no le corresponde, insistiendo en la valoración efectuada por su prueba pericial aportada en autos.

A la vista de lo expuesto, reiterando una vez más que, como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09, R.5261-08, es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos. Procede la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios y acertados fundamentos desestimando el recurso de suplicación interpuesto, no apreciándose así la infracción jurídica que se dice cometida. En consecuencia,