Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3052/2004 de 19 de julio del 2004

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19/07/2004

Fecha: 19/07/2004

Jurisdicción: Social

Ponente: ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Galicia

Tipo Resolución: Sentencia

Supuesto de Hecho: Recurso de Suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 18-3-04, dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Ferrol, en el Procedimiento n° 127-04

Cabecera: Calendario laboral: la elaboración es facultad de la empresa. Desigualdad de los turnos: por categorías: no supone discriminación. Vacaciones: período de disfrute: determinación por el empresario en caso de falta de acuerdo; posibilidad de impugnación individual de las concretas fechas.

Voces Sustantivas: Compensacion, Convenios colectivos, Igualdad, Nulidad, Organización internacional del trabajo, Principio de igualdad, Procedimiento laboral , Comité de empresa, Constitución, Contratación temporal, Devolución, Nombre ajeno, Publicación en el boletín oficial del estado, Representantes de los trabajadores, Responsabilidad, Revocación, Trabajo a turnos, Vacaciones, Calendario laboral, Centro de trabajo

Voces Procesales: Acto de conciliación, Interrogatorio de las partes, Prueba, Recurso de casación, Recurso de suplicación , Conciliación, Conclusión, Conformidad, Demanda, Demanda de conflicto colectivo, Denuncia, Libro de sentencias, Notificación, Principio de igualdad, Desestimación, Estimación, Tablón de anuncios

Resumen:

La sentencia de instancia desestima la demanda de conflicto colectivo por entender que no procede la nulidad del calendario laboral para el año 2004 al haberse cumplido las previsiones del artículo 5 del convenio colectivo; que no se ha producido discriminación en la organización del trabajo al darse y tener los trabajadores categorías diferentes y por ultimo respecto de las vacaciones por cumplirse las previsiones del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores al no haberse llegado a un acuerdo en la negociación. La Sala desestima el recurso de suplicación. En cuanto al calendario laboral, considera que la fijación del mismo se integra dentro de las facultades de dirección y organización empresarial, prevista en los artículos 5.c) y 20 ET, sin perjuicio de las limitaciones legales ( art. 34 ET) o pactadas sobre el particular ( art. 5 convenio colectivo). Por ello en el caso de autos no se han producido las infracciones denunciadas porque la negociación se ha producido tal y como recoge la sentencia de instancia, ha habido tres reuniones y se han hecho propuestas, el hecho de no llegar a un acuerdo no determina la nulidad del calendario que la empresa impone, cuando no se infringe norma legal, ni convencional. No prospera tampoco la alegación de discriminación, por cuanto es la probada existencia de categorías diferentes entre los trabajadores lo que justifica la desigualdad en el tratamiento de los turnos y retenes. En cuanto a la determinación de las fechas concretas de disfrute de las vacaciones, hubo negociación y ante la falta de acuerdo, las determinó unilateralmente el empresario, lo cual es considerado correcto, lo que no impide como señala la sentencia de instancia, la impugnación de las concretas fechas de su disfrute por cada trabajador individualmente.

Texto

Encabezamiento:

Número de Recurso:

3052/2004

Procedimiento:

SOCIAL

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución

Recurso núm. 3052/2004

CON

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA. SRª Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a diecinueve de julio de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm 3052/2004 interpuesto por D. Alejandro , D. Roberto y D. Benito contra la sentencia

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro y otros en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO siendo demandada la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE FERROL SA. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 127/2004 sentencia con fecha 18 de marzo de 2004 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- Los demandante son miembros del comité de Empresa de la "Empresa Mixta de Aguas de Ferrol, SA. (EMAFESA), integrado por un total de cinco miembros (Documento n° 1, prueba parte actora). 2.- En reunión celebrada el día 3 de Febrero del presente año, a las 17:00 horas, con la asistencia de los actores y la ausencia del Presidente y la Secretaría, el Comité de Empresa "ante la consideración del Calendario como irregular y muy negativo para los intereses de los trabajadores y trabajadoras, decide proceder a su denuncia ante el juzgado de lo Social" (documento n° 3, prueba parte actora)./ 3.- El 27.11.03, la empresa le entrega al presidente del Comité de Empresa, la propuesta de calendario laboral para el año 2004. (Documento n° 9, prueba parte demandada). Los días 3, 10 y 21 de Diciembre ambas partes se reúnen para debatir el calendario propuesto. En la segunda reunión, el comité de Empresa propone algunas modificaciones, entre ellas la contratación temporal del número de trabajadores que sea necesario, para sustituir a los que se vayan de vacaciones. La empresa no aceptó dicha propuesta, en los mismos términos en que fue formulada, dando por concluidas las negociaciones el 21 de Diciembre de 2003. (Interrogatorio de ambas partes). Finalmente en fecha 26 de Enero de 2004, la entidad demandada le entrega al Comité el calendario laboral para el año 2004 que obra incorporado en autos, como documento número 12 y número 6 del ramo de prueba de ambas partes, y que se da por reproducido a todos los efectos./ 4.- El calendario laboral establecido para los años 2002 y 2003 es el que consta en los documentos n° 7 y n° 8 aportados por la parte demandada y cuyo contenido se da aquí por reproducido./ 5.- La plantilla de la empresa demandada está formada por un total de 55 trabajadores distribuidos en tres sectores: Oficinas, Fontanería y Albañilería y ETAP. (Documento n° 12, prueba parte demandada)./ 6.- Los trabajadores de la ETAP son un total de diez, de los que dos de ellos tienen la categoría de oficiales de 1ª y los ocho restantes la de operarios. Realizan su trabajo a turnos de ocho horas, con el siguiente horario: turno de mañana de 7 h a 15 h. turno de tarde de 15 h a 23 h; turno de noche de 23 h a 7 h. (Documento n° 13, prueba parte demandada). En el cuadrante de turnos de la ETAP para los años 2002, 2003 y 2004 se observa que dos trabajadores de dicha sección, Don Ángel Jesús y Don Miguel , descansan siempre los fines de semana y no realizan turno de noche. (Documentos n° 7, n° 8, n° 12, prueba parte demandada). Esta situación se mantiene en la propuesta presentada por el Comité de Empresa, sobre el cuadrante de turnos de la ETAP, para el año 2004. (Documento n° 10 y n° 5, ramo de prueba de ambas partes). Los dos trabajadores de la ETAP exentos de la realización de turnos de noche, tienen la categoría de oficiales de 1ª y se encargan de coordinar el trabajo de los demás operarios y de realizar tareas de mantenimiento de plante (Interrogatorio representante legal empresa demandada)./ 7.- Los trabajadores de al sección de fontanería y Albañilería son un total de quince (11 fontaneros, 4 albañiles) y realizan una jornada de 7:45 horas en turnos de mañana y tarde, con el siguiente horario: mañana de 7 15 h a 15 00 h tarde de 15:00 h a 22:45 H. (Documento n° 13, prueba parte demandada). Cuando los fontaneros realizan jornada de tarde, deben estar localizables durante la noche y durante las 24 horas del fin de semana (retenes). Los fines de semana y los festivos deben estar localizables al menos tres fontaneros. Los albañiles no hacen retenes. En el grupo de los fontaneros, Don Clemente y Don Jose Pablo son responsables de turno y sólo están de retén durante los fines de semana y los festivos. (Interrogatorio del Representante legal empresa y del Sr. Alejandro ; documento n° 12 parte demandada)./ 8.- La relación laboral entre la empresa demandada y sus trabajadores se rige por el Convenio Colectivo de la "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, SA". (BOP. 12.8.03). (Documento n° 7, prueba parte actora)./ 9.- En virtud de papeleta presentada en fecha 18.2.04, el 3 de marzo de 2004 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de intentado sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando las excepciones procesales formuladas por la entidad demandada "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, SA". frente a la demandada interpuesta por Don Alejandro , Don Roberto y Don Benito , en su cualidad de miembros del Comité de Empresa de "EMAFESA" y desestimando también dicha demanda debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no procede la nulidad del calendario laboral para el año 2004 al haberse cumplido las previsiones del artículo 5 del convenio colectivo; que no se ha producido discriminación en la organización del trabajo al darse y tener los trabajadores categorías diferentes y por ultimo respecto de las vacaciones por cumplirse las previsiones del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores al no haberse llegado a un acuerdo en la negociación.

Frente a ella la parte demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 c) de la de la Ley de Procedimiento Laboral pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los artículos 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el los artículos 5 y 11 del convenio colectivo por entender que no hubo negociación, por que en las tres reuniones celebradas entre los representantes de los trabajadores y de la empresa, únicamente se produjo un intercambio de propuestas, que ni siquiera se documentaron y sin que se aceptara ninguna propuesta de los trabajadores. En relación con el calendario vacacional fue elaborado unilateralmente por la empresa demandada, y por este motivo, el calendario laboral debe ser anulado. Y en segundo lugar se denuncia la infracción del art. 14 de la Constitución Española, que prohibe la discriminación.

La sentencia de instancia declara probado que El 27.11.03, la empresa le entrega al presidente del Comité de Empresa, la propuesta de calendario laboral para el año 2004. (Documento n° 9, prueba parte demandada). Los días 3, 10 y 21 de Diciembre ambas partes se reúnen para debatir el calendario propuesto. En la segunda reunión, el comité de Empresa propone algunas modificaciones, entre ellas la contratación temporal del número de trabajadores que sea necesario, para sustituir a los que se vayan de vacaciones. La empresa no aceptó dicha propuesta, en los mismos términos en que fue formulada, dando por concluidas las negociaciones el 21 de Diciembre de 2003. (Interrogatorio de ambas partes). Finalmente en fecha 26 de Enero de 2004, la entidad demandada le entrega al Comité el calendario laboral para el año 2004 que obra incorporado en autos, como documento número 12 y número 6 del ramo de prueba de ambas partes, y que se da por reproducido a todos los efectos. Los trabajadores de la ETAP son un total de diez, de los que dos de ellos tienen la categoría de oficiales de 1ª y los ocho restantes la de operarios. Realizan su trabajo a turnos de ocho horas, con el siguiente horario: turno de mañana de 7 h a 15 h. turno de tarde de 15 h a 23 h; turno de noche de 23 h a 7 h. (Documento n° 13, prueba parte demandada). En el cuadrante de turnos de la ETAP para los años 2002, 2003 y 2004 se observa que dos trabajadores de dicha sección, Don Ángel Jesús y Don Miguel , descansan siempre los fines de semana y no realizan turno de noche. (Documentos n° 7, n° 8, n° 12, prueba parte demandada). Esta situación se mantiene en la propuesta presentada por el Comité de Empresa, sobre el cuadrante de turnos de la ETAP, para el año 2004. (Documento n° 10 y n° 5, ramo de prueba de ambas partes). Los dos trabajadores de la ETAP exentos de la realización de turnos de noche, tienen la categoría de oficiales de 1ª y se encargan de coordinar el trabajo de los demás operarios y de realizar tareas de mantenimiento de plante (Interrogatorio representante legal empresa demandada. Los trabajadores de la sección de fontanería y Albañilería son un total de quince (11 fontaneros, 4 albañiles) y realizan una jornada de 7:45 horas en turnos de mañana y tarde, con el siguiente horario: mañana de 7:15 h a 15:00 h. tarde de 15:00 h a 22:45 H. (Documento n° 13, prueba parte demandada). Cuando los fontaneros realizan Jornada de tarde, deben estar localizables durante la noche y durante las 24 horas del fin de semana (retenes). Los fines de semana y los festivos deben estar localizables al menos tres fontaneros. Los albañiles no hacen retenes. En el grupo de los fontaneros, Don Clemente y Don Jose Pablo son responsables de turno y sólo están de retén durante los fines de semana y los festivos. (Interrogatorio del Representante legal empresa y del Sr. Alejandro ; documento n° 12 parte demandada)

Los artículos 5 y 11 del convenio colectivo establecen: La empresa y los representantes de los trabajadores y trabajadoras negociarán el calendario laboral del año siguiente en el mes de diciembre del año anterior, publicando este en el tablón de anuncios de los diferentes centros de trabajo. El calendario laboral deberá incluir necesariamente los días festivos oficiales (estatales, autonómicos y locales) y los horarios de trabajo para cada régimen de jornada y, en su caso la programación del régimen de turnos retén y las fechas hábiles para el goce de vacaciones y descansos compensatorios. En este sentido la empresa procurará que los turnos sean rotativos entre los trabajadores que desarrollen una misma actividad. Todo el personal sujeto a este convenio gozará de unas vacaciones anuales de 30 días naturales comenzando en cualquier caso, su goce en día laborable. Con carácter general las vacaciones se concederán durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre, con carácter rotativo. Los trabajadores y trabajadoras podrán cambiar sus vacaciones comunicándolo a la empresa con dos meses de antelación, y siempre y cuando realice el mismo servicio que la persona con la que permute.

La fijación del calendario laboral se integra dentro de las facultades de dirección y organización empresarial, prevista en los artículos 5.c) y 20 ET, sin perjuicio de las limitaciones legales ( art. 34 ET) o pactadas sobre el particular ( art. 5 convenio colectivo). Por ello en el caso de autos no se han producido las infracciones denunciadas porque la negociación se ha producido tal y como recoge la sentencia de instancia, ha habido tres reuniones y se han hecho propuestas, el hecho de no llegar a un acuerdo no determina la nulidad del calendario que la empresa impone, cuando no se infringe norma legal, ni convencional.

Así el art. 36.4 del Estatuto de los Trabajadores se limita a establecer que <

Por lo que se refiere a la infracción del art. 14 de la Constitución los criterios que, al respecto, ha plasmado el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencias tales como las de 9 de febrero de 1996 (RJ 19961007), 15 de abril de 1996 (RJ 19963080), 23 de septiembre de 1996 (RJ 19966769), 7 de marzo de 1997 y 25 de marzo de 1998 (RJ 19983012), exige de la parte actora no sólo y exclusivamente una mera alegación formal de acontecimientos o datos de hecho de los que pudiera deducirse la violación de tales derechos y/o libertades por la contraparte, sino la acreditación, al menos, de los indicios racionales que, pasados por la normal lógica humana, conduzcan a un resultado según el cual pueda afirmarse que la conducta de tal contraparte imputada puede ser tachada de inconstitucional, en tanto atentatoria del derecho y/o libertad esgrimido por el demandante como conculcado, no bastando, por tanto, al indicado efecto probatorio o acreditativo, la mera afirmación de la apariencia o, incluso, de la existencia de una vulneración de las señaladas.

Es más, la doctrina jurisprudencial no discrepa de la exegética cuando afirma también que los indicios de vulneración de un derecho y/o libertad consagrado con rango constitucional, además de ser racionales y de constituir señales tangibles que manifiesten de manera inequívoca algo oculto o inexplicable desde el punto de vista de lo que es un comportamiento justo y correcto, no pueden ser confundidos con las meras sospechas, pues éstas, las sospechas, no son sino el corolario de una operación mental sin firme apoyatura por la que una persona imagina o aprehende algo por mera conjetura fundada en apariencias.

Conforme a ello no hay vulneración del artículo 14 de la Constitución porque es muy reiterada y por tanto de excusable cita, la doctrina del TC que señala que la constatación de la discriminación por las condiciones y factores previstos en las normas requiere como presupuesto fáctico la existencia de igualdad de las situaciones objeto de comparación. Y no cabe entender que en este caso se infringió tal precepto constitucional en razón a que se parte de situaciones distintas. En concreto la sentencia de instancia afirma la existencia de categorías diferentes entre los trabajadores lo que justifica la desigualdad en el tratamiento de los turnos y retenes; primero porque los albañiles no tiene obligación de hacer turnos, en la ETAP las diferencias surgen por la diferente categoría de los trabajadores (oficiales y operarios), y en cuanto a los fontaneros la desigualdad se revela por la diferente responsabilidad, aunque todos lleven a cabo las mismas funciones e igual categoría profesional, pero solo dos son los responsables de turno y su participación en los retenes diferentes y por tanto justificada.

Por que es doctrina del Tribunal Constitucional la de que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador con trascendencia jurídica, sino que sólo es violado si la desigualdad aparece desprovista de una justificación objetiva y razonable en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada; debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida; y que la diferencia de trato no constituye por sí sola una discriminación, salvo que tuviese por causa alguna de las circunstancias previstas en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 de Estatuto de los Trabajadores (sentencias del Tribunal Constitucional de 9 Marzo de 1984; 20 Marzo 1985, y 15 Enero 1986, seguida por esta Sala en las de 23 Marzo 1992, 17 Marzo y 30 Diciembre 1994; 6 Mayo 1995, 15 Abril 1996; 27 Mayo 1997; 24 Marzo 1998; 7 Septiembre 1999 y 8 Febrero 2000). Pues lo que prohibe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados (sentencias del Tribunal Constitucional números 3/83, 123/83, 13/85, 99/85, 185/90 y 110/93)".

El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia número 90/1990 de 23 Mayo, ha declarado que la constatación de la vulneración del principio de igualdad en un supuesto concreto exige la existencia de un término válido y adecuado de comparación para llevar a cabo el juicio de igualdad, que no puede ser la mención genérica de quienes se encuentren en una determinada situación, sin acreditar suficientemente que otras personas concretas se encuentran en idénticas o similares circunstancias.

Pues bien, en el caso enjuiciado, la parte recurrente se limita a alegar, de forma genérica y confusa, la vulneración del principio de igualdad, pero no ofrece realmente un término comparativo adecuado que permita comprobar si efectivamente se ha producido la vulneración que alega.

Señalar por ultimo y en cuanto a la alegación de que no hubo negociación de las vacaciones y por ello el calendario anulado, tampoco se admite puesto que el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece que: ".El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa".

Es decir la negociación se produjo, no hubo acuerdo y la falta del mismo, determinó la fijación del calendario por parte de la empresa, y dentro del el y en cuanto a las vacaciones, su duración y el tiempo de disfrute, respetando con ello el art. 40.2 de la Constitución Española y también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( art. 96.1 de la propia Ley Fundamental) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Por ello, el art. 38.1 del ET y artículo 11 del convenio colectivo citados, se han cumplido y tampoco el calendario puede ser anulado por este motivo, al haberse fijado el periodo de disfrute entre los meses de junio, julio, agosto y septiembre y con una duración de 30 días; lo que no impide como señala la sentencia de instancia, la impugnación de las concretas fechas de su disfrute por cada trabajador individualmente conforme y por los tramites del proceso especial del artículo 125 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo:

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro , D. Roberto y D. Benito , contra la sentencia de fecha 18-3-04, dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Ferrol, en el Procedimiento n° 127-04 sobre Conflicto Colectivo debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a diecinueve de julio de dos mil cuatro.