Sentencia Social 2022/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1366/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la estimación parcial de su demanda de despido, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 2 y 26 Ley 15/2022, y 14 y 15 CE.

SEGUNDO.- 1.- El motivo del recurso gira entorno a lo siguiente: si el despido improcedente en situación de incapacidad temporal se convierte automáticamente en nulo; y si en este caso el mismo fue discriminatorio por razón de la baja médica. No compartimos ninguna de las dos facetas.

2.- En cuanto a la primera, porque «la nulidad del despido discriminatorio exige acreditar que el despido se produjo por causa discriminatoria, en el caso la enfermedad, sin que la circunstancia de incapacidad temporal derive automáticamente en la nulidad del despido» ( STSJG 08/06/23 R. 1322/23), es decir, solo se convierte -en su caso- en un indicio que puede desvirtuarse, como ha sido, dado que, siquiera no haya sido suficiente para una declaración de procedencia, se ha demostrado una causa ajena y -lo más importante- previa a la baja. En otras palabras, la baja médica o la enfermedad solo son un factor para entender la existencia de un indicio o prueba verosímil de la nulidad, en la interpretación que se ha venido haciendo hasta ahora.

Pues bien, nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; y 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4).

Como se ha reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19/Enero- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19/Abril- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2; 125/2008, de 20/Octubre, F. 3, 06/2011, de 14/Febrero, F. 2; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20/Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 6).

Y, finalmente, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma» ( SSTC 225/2001, de 26/Noviembre, F. 4; y 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 80/2005, de 04/Abril, F. 5; y 06/2011, de 14/Febrero, F. 2).

3.- En este asunto, llegamos a apreciar -en criterio concurrente con la Instancia- que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( SSTC 74/2008, de 23/Junio F. 2; 104/2014, de 23/Junio, F. 7; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3), al resultar operativo -por la fecha del despido- el artículo 30 de la Ley 15/2022, pero aparece desvirtuado totalmente desde el punto en que la decisión disciplinaria se adoptó -y fue conocida por la actora- antes de la baja, lo que desconecta una (la IT) y otro (el despido), aparte de que hay causas reales y objetivas, aunque no sean suficientes para declararlo procedente. Por lo tanto, se considera que, producida la inversión, la empleadora ha demostrado que su decisión nada tiene que ver con la incapacidad temporal.

TERCERO.- 1.- Con lo anterior, también resulta descartada la segunda faceta: que el despido sea nulo por afectar a una enferma, porque -de nuevo- se prueba que la decisión era anterior al inicio de la baja y que había motivos para tomarla desde la perspectiva empresarial que nada tienen que ver con su situación. Sobre la relación de la discapacidad (o enfermedad) y los despidos producidos por determinadas limitaciones funcionales de los empleados, hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en otras ocasiones, cuyo tenor y criterio reproduciremos (así las SSTSJ Galicia 19/02/24 R. 5100/23, 04/10/22 R. 3494/22, 29/10/21 R. 3516/21, referida al despido de un Vigilante de seguridad, 15/11/21 R. 3500/21 y 14/05/20 R. 146/20, al de una Conductora de ambulancias).

Como presupuesto previo debe indicarse que la doctrina en unificación viene concluyendo en relación a casos similares al que aquí nos ocupa que «no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente» ( STS 15/09/20 -rcud 3387/17-). En principio, tratándose de personas con necesidades especiales, estas encuentran en el marco jurídico de nuestro Derecho Social un ámbito de protección especialmente amplio, que las resguarda frente a cualquier tipo de discriminación, tanto directa como indirecta, así en el ámbito nacional como internacional. En primer lugar, el ET establece: 1º) el derecho de los trabajadores «a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por ... razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate» [artículo 4.2.c)]; 2º) el derecho de los trabajadores «al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de ... discapacidad» [artículo 4.2.e)]; y 3º) que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de ... discapacidad» ( artículo 17.1). En ese mismo sentido se expresa el RD Legislativo 1/2013, por el que se aprueba la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social de 2013, que establece entre sus principios el de la «no discriminación» [artículo 3.c)], garantizando a las personas con discapacidad el «derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación» (artículo 35.1). En segundo término, por lo que se refiere a la normativa internacional: 1) la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13/12/06, ratificado por España en fecha 23/11/07, indica en su artículo 5.2 que «os Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo», debiendo entender por tales a «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» ( artículo 1); y 2) la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27/11/00relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, establece «un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato» (artículo 1), y «se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados».

De igual manera, debe indicarse que toda extinción contractual apoyada en la discapacidad de trabajador debe entenderse como un despido nulo por discriminación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 53.4 y 55.5 ET, que considera nulo todo despido (objetivo o disciplinario) que tenga «por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador». Ahora bien, a la hora de concretar la definición de discapacitado, no cabe confundir la noción legal con la noción construida por los tribunales laborales, debiendo distinguirse así entre el discapacitado a efectos Administrativos de aquel otro que no ostenta la condición legal de discapacitado, pero padece dolencias que le impiden desempeñar con continuidad su prestación de servicios laboral. Por ello mismo, en casos como el que nos ocupa debe establecerse la tricotomía despido- discapacidad-enfermedad.

Es cierto que hace años la normativa laboral era clara al respecto, ya que, partiendo de la base de que los trabajadores en incapacidad temporal -en aquel momento dicha contingencia se encontraba dividida en incapacidad laboral transitoria en invalidez provisional ( artículos 126 a 131 y 132 a 134 LGSS/74)- encontraban su contrato en suspenso, el art. 55.6 del antiguo ET/80 entendía que en tales casos el despido del trabajador debía reputarse nulo («El despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia»). Sin embargo, la eliminación por la Ley 11/1994 de dicha previsión legal, provocó que el despido de trabajadores en baja por IT debiera ser declarado improcedente, siendo avalada tal doctrina en un primer momento por el TJUE, en su sentencia 11/06/06 (caso Chacón Navas ), estimando que los trabajadores de baja en el momento del despido no son personas con discapacidad, de tal manera que el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad no incluía en aquel momento dentro de su ámbito protector a una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad. Y así lo entendía igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/2008, de 26/Mayo, concluyendo que un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador no debe ser declarado nulo por discriminatorio, e indicando al respecto que «el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo», esa circunstancia solo podrá ser apreciada «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Esta era la situación hasta el año 2013. En dicho año se producen dos circunstancias de especial trascendencia por lo que se refiere a la calificación de los despidos durante la baja médica del trabajador. En primer lugar, el RD Legislativo 1/2013, dictado con el fin -así confeso en su exposición de motivos- de armonizar la normativa sobre discapacidad en España y al mismo tiempo integrar en nuestro ordenamiento jurídico la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/12/06 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), ratificada por España el 03/12/07 (y adoptado por la UE en Decisión 2010/48/CE, de 26/11/10) y que entró en vigor el 03/05/08, cuyo artículo 1 indica que personas con discapacidad resultan ser «aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Y, en segundo lugar, varias decisiones del TJUE, siendo la primera de ellas su sentencia de 11/04/13 (asunto HK, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11), en la cual se entendía que bajo determinadas circunstancias el despido de un trabajador por causa de enfermedad puede constituir una discriminación y, por tanto, puede resultar contrario a la Directiva 2000/78/CE; y ello, sobre la base de que «la Unión ha aprobado la Convención de la ONU ... y sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión», y sobre la base además de que «el concepto de "discapacidad" debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores», el TJUE decidió que la Directiva 2000/78 comprende tanto las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes como las causadas por una enfermedad, de tal manera que «si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78», sin que la discapacidad implique necesariamente «la exclusión total del trabajo o de la vida profesional».

En consecuencia, para el TJUE la Directiva 2000/78 se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad cuando esas bajas por enfermedad son «atribuible[s] total o parcialmente a su discapacidad», ya que «un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad» y, por tanto, una normativa nacional «puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78». En suma, «la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo ... si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad ... cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente».

En aplicación de dicha doctrina, la STS 03/05/16 -rcud 3348/14-, en la que la dolencia del trabajador despedido consistía en cervicalgia resultante del latigazo cervical (derivada de accidente de tráfico), entendió que el despido padeciendo «dolencias lumbares, en cuyas fases agudas de dolor ha estado medicada, con diversos efectos secundarios» no resulta discriminatorio por razón de discapacidad, ya que «la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación ... la enfermedad en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada en principio como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo ...; en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales». De esta manera, «ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables", y "las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples». De este modo, «a la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

Posteriormente, la STJUE 01/12/16 (Caso Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L. y Otros, asunto C-395/15 ), en la que engloba dentro del concepto de discapacidad a todas aquellas «debidas a accidentes», con independencia de las dolencias causadas por el evento dañoso, estimando que si ese accidente «acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78». Así, dentro del concepto de «limitación de larga duración», para el TJUE una lesión, aunque sea reversible, en principio, no impide que se pueda calificar como de larga duración, porque el hecho de que la lesión sea curable, no parece ser obstáculo para apreciar «una limitación de su capacidad derivada de una dolencia física». Por consiguiente, para determinar si cabe considerar al trabajador una «persona con discapacidad» con arreglo a la Directiva 2000/78, e incluida, por tanto, en el ámbito de aplicación de esa Directiva, hay que analizar si esa limitación de su capacidad, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, es «duradera». La diferencia, por tanto, consiste en diferenciar entre lesión «reversible» y «duradera», de tal manera que toda lesión irreversible puede entrar dentro del concepto de discapacidad, pero aquellas reversibles sólo lo harán cuando se consideren de «larga duración».

La Convención de la ONU no define el concepto del carácter «a largo plazo» de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. Y la Directiva 2000/78 no define el concepto de «discapacidad» ni establece el de limitación «duradera» de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto. Entonces, el concepto de limitación «duradera» de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de «discapacidad» al que se refiere la Directiva 2000/78, debe partir del hecho de que «se aplique ... el régimen jurídico de la incapacidad "temporal", con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como "duradera", en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU». Por otra parte, el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio, esto es, la fecha del despido. Sobre esta base, para el TJUE el concepto de carácter "duradero" de una limitación tiene que ponerse en conexión con aquellos supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período. Y aunque en principio corresponde al juzgado nacional comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero", ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico, el TJUE se permite aportar ciertos indicios al efecto de determinar si una limitación es duradera, en particular, "el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o ... el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona». Así, en la comprobación del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Sobre la base de esta doctrina, el Tribunal Supremo ha declarado recientemente que «la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación» ( STS 22/05/20 -rcud 2684/17-). Ello «supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración». Y para analizar si existe o no la discriminación se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador, aunque «no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita».

En consecuencia, según una STS 15/03/18 -rcud 2766/16-, «la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora».

Así las cosas, debemos determinar si cabe considerar al trabajador despedido como «discapacitado», a la vista de lo expuesto anteriormente. Y la respuesta debe ser negativa, al venir concluyendo el Tribunal Supremo desde hace años (cierto que a día de hoy con matices derivados de la doctrina del TJUE) que «las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades» ( STS 25/11/14 -rcud 2344/13-).

2.- En este caso, el despido de la actora, aunque no supone una discriminación por motivos de discapacidad conforme a las pautas anteriores, ya que no está presente ninguno de los condicionamientos legales, sí podría hacerse sobre la base de la presunción (e inversión de la carga de la prueba), pero es una circunstancia que ya hemos descartado y, en consecuencia,