Sentencia Social 2737/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1197/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO: La actora presento demanda solicitando que se dicte sentencia por la que se le reconozca la jornada de trabajo reducida con prestación de servicios de 35 horas semanales de lunes a viernes, con turnos de 50% de mañana y 50% de tarde, y la exclusión de los sábados y domingos como jornada efectiva de trabajo a los efectos de la adaptación de jornada, para la conciliación de la vida familiar por cuidados y atenciones al hijo hasta que cumpla 12 años. Y por escrito posterior se amplió la demanda para ejercitar la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios y reclama que se le abone una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización del daño moral causado por la denegación de la medida de conciliación solicitada.

Y frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada y absolvió a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS; pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas, en concreto infracción de lo dispuesto en los artículos 37.6, 37.7 y 34.8 del ET , en conexión con los artículos 14 y 39 de la CE, y la jurisprudencia que desarrolla estos preceptos.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación letrada de la empresa demandada Sixt Rent A Car SLU.

SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: "La demandante es madre de un menor nacido el NUM000 de 2022. El otro progenitor es trabajador autónomo y se dedica a las actividades de intermediación en la promoción de edificaciones y profesional de actividades financieras, jurídicas y de seguros, y es miembro de la real sociedad canina de España, acudiendo a exposiciones de perros, incluso en el extranjero."

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto bis, con la siguiente redacción: "Tienen ambos progenitores domicilios diferenciados: la demandante y su hijo menor tiene su domicilio en RUA000 nº NUM001 CP NUM002 DIRECCION000-a Coruña (fecha empadronamiento 07/11/2008 y 07/06/2022, respectivamente); y el otro progenitor tiene su domicilio en DIRECCION001 nº NUM003 CP NUM004. DIRECCION002 -A Coruña /fecha empadronamiento (08/02/2018)."

3.- En tercer lugar interesa la Modificación/Adición al HDP 5, a fin de que se adicione al mismo dos nuevos párrafos, a continuación del primero con el siguiente texto:" ...la empresa demandada no se pronuncio acerca de la solicitud efectuada por la trabajadora relativa a la exclusión de sábados y domingos de su jornada de trabajo hasta la comunicación de 17.10.2022, en la que la empresa manifestó lo siguiente: "Buenas tardes Covadonga: Como bien sabes tú jornada es de lunes a domingo y no es posible garantizar una libranza de un mínimo de determinados fines de semana al mes. Se intentara hacer una programación optima pero todo dependerá de la plantilla disponible en función de la programación de vacaciones, cobertura de bajas por enfermedad y otras ausencias, las libranzas del resto de personal etc. Un saludo."

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación):"1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas. Por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas, para precisar que el otro progenitor del menor acude a exposiciones de perros, incluso en el extranjero, la misma estima la sala que no puede prosperar, al apoyarse en documental de la que, por si sola, no se extrae la adición pretendida, y además por carecer de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo.

Por lo que respecta a la segunda de las adiciones solicitadas, la adición de un nuevo HDP en el que se recoja el distinto domicilio y empadronamiento de los progenitores del menor, y que tiene su apoyo en la documental que cita, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, por cuanto que de los certificados de empadronamiento no se puede deducir sin mas, el régimen de convivencia de los progenitores, y además carecería de trascendencia a efectos de alterar el sentido del fallo.

Por lo que respecta a la Modificación/Adición al HDP 5 de dos nuevos párrafos, y que tiene su apoyo procesal en la documental que cita, la sala estima que la misma tampoco puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente, en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 37.6, 37.7 y 34.8 del ET, en conexión con los artículos 14 y 39 de la CE, asi como de la jurisprudencia que desarrolla estos preceptos. y alega en esencia que la trabajadora- demandante venia efectuando la prestación de sus servicios en turnos igualitarios de mañana y tarde, y a esta propuesta de distribución horaria (50% en turnos de mañana y otro 50% en turno de tarde) no se opuso la empresa, sino que la discrepancia surge por la negativa de la empresa demandada a excluir del horario de la trabajadora los días sábados y domingos como días de prestación de sus servicios.

Y sostiene respecto de ello, por un lado, que no cabe, como razona la sentencia de instancia, entrar a valorar las necesidades de conciliación de la trabajadora en consideración a los cuidados que en su caso pueda proporcionar el otro progenitor, lo cual no resulta permitido ni correcto de acuerdo con amplia jurisprudencia.

Y por otro lado, frente a lo razonado por la sentencia de instancia, en relación a que la empresa ha acreditado razones organizativas relevantes para no excluir del horario de la trabajadora los sábados y domingos, sostiene la recurrente, que no se trata (como afirma la sentencia de instancia ) de una empresa de pequeñas dimensiones, pues se trata de una empresa multinacional que tiene centros de trabajo en todo el territorio español; Y además que tampoco es cierto que de ser aceptada la solicitud de la trabajadora, el resto de trabajadores no podrían librar ningún fin de semana, aun cuando pasasen de librar dos fines de semana al mes a librar un solo fin de semana. Y por último en relación con el razonamiento de la sentencia relativo a que siendo la actora la única que realiza funciones de supervisión, ninguno de los restantes trabajadores podría sustituirla, alega la recurrente que no siendo estas funciones inherentes a su puesto de trabajo, no puede desprenderse de ello que solo la actora pueda realizarla. Por todo lo cual estima que no puede considerarse justificada en modo alguno la negativa de la empresa a la solicitud de conciliación formulada por la trabajadora, pues estima que la empresa no acreditó que la aceptación de la dicha solicitud pudiera provocar perturbación o entorpecer el buen funcionamiento del servicio, y no puede considerarse que la empresa llevara a cabo negociación alguna con la trabajadora, por lo que debe ser declarada injustificada la negativa de la empresa y declarar el derecho de la actora a la conciliación en los términos solicitados, con una jornada reducida de 35 horas semanales de lunes a viernes, con turnos de 50% de mañana y 50% las tardes, con exclusión de los sábados y domingos como jornada efectiva de trabajo a los efectos de adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar por cuidados y atención al hijo menor hasta que cumpla los doce años de edad, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración, y a abonar a la actora el importe de 6.251 euros en concepto de indemnización del daño moral causado por la denegación de la medida de conciliación solicitada por la actora.

Pues bien, admitido por ambas parte que a la reducción de jornada a 35 horas semanales y propuesta de distribución horaria (50% en turnos de mañana y otro 50% en turno de tarde) no se opuso la empresa, sino que la discrepancia surge por la negativa de la empresa demandada a excluir del horario de la trabajadora los días sábados y domingos como días de prestación de sus servicios, a ello habrá de estarse y limitar la sala el examen de la procedencia o no de exclusión de los sábados y domingos como días de prestación de servicios.

Pues bien el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 8 establece que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio (....) En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Dada la literalidad del precepto que, al expresar la voluntad del legislador, se aparta claramente de la redacción dada al apartado 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho de la persona trabajadora a beneficiarse de fórmulas que le permitan adaptar la jornada de trabajo a sus deberes de cuidado, en las que encuentra encaje la reducción de jornada a 35 horas semanales con turnos de 50% de mañanas y 50% de tardes, exclusión de sábados y domingos como días de prestación de servicios como solicita la recurrente y deniega la sentencia de instancia, cuestionando la empresa únicamente la exclusión de la prestaciones de servicios los sábados y domingos (lo que hace innecesarias mayores consideraciones al respecto), no es un derecho absoluto y automático, sino que su aplicación efectiva está condicionada de entrada a que la medida postulada se ajuste a estándares de razonabilidad y proporcionalidad atendiendo a las necesidades específicas del interesado. Además, aun en el caso que se cumpla ese requisito, el empleador puede denegar la medida, u ofrecer otra alternativa, cuando razones debidamente motivadas de carácter organizativo o productivo así lo justifiquen, cuya concurrencia y suficiencia está sometida a control judicial.

Especial detenimiento requiere el análisis de las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa para justificar su decisión denegatoria, cuya razonabilidad y suficiencia han sido apreciada por la magistrada de instancia.

Sentado lo anterior, procede señalar, que, más allá de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, el problema de fondo que subyace se concreta en la contraposición de dos intereses jurídicamente protegibles: de un lado, las razones organizativas alegadas por la empresa, y el de los restantes trabajadores de la empresa y, de otro, el interés de la trabajadora con hijo menor de excluir la prestación de servicios en sábados y domingos por razones de conciliación de la vida laboral y familiar.

La respuesta jurisdiccional a una situación como la descrita no puede venir de la mano de una rígida y esquemática formulación jurídica de carácter general que repute prevalente en todo caso uno de los derechos e intereses en liza, sino que se impone una labor casuística de ponderación que exige analizar los datos fácticos presentes en cada litigio. impugnada.

Al sopesar los intereses expresados atendiendo a los hechos del caso, no hay que olvidar que las medidas normativas tendentes a facilitar a las personas trabajadoras la compatibilidad de la vida laboral y familiar, tienen la dimensión constitucional a la que aludió la Corte de Garantías en las sentencias 3/2007, de 15 de enero y 233/2007, de 5 de noviembre, dada su íntima relación con el derecho de las mujeres trabajadoras a no ser discriminadas por razón de sexo, con el derecho de varones y mujeres a no ser discriminados por razón de las circunstancias familiares y con el mandato reflejado en el art. 39 de la Norma Fundamental de protección de la familia, de los hijos y de la infancia, que son los primeros beneficiarios de esa clase de medidas.

Como señala el propio Tribunal en las sentencias citadas, tal dimensión constitucional, "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento".

Solución contraria a la expuesta supondría en la práctica la imposibilidad de adoptar esa medida, soslayando los principios de jerarquía normativa y de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos y valores constitucionales en juego, debiendo ser descartada por irrazonable y desproporcionada.

Consecuencia de lo razonado es que la sala comparte el planteamiento de la cuestión que se realiza en el fundamento de derecho cuarto la sentencia de instancia en tanto señala que ponderando las razones de conciliación esgrimidas, las razones alegadas por la empresa y la conducta de las partes en conflicto en cuanto a las exigencias de la buena fe, desestima la demanda, y asi, (si bien difiere la sala del argumento de la juzgadora de instancia, cuando señala que la acreditación de las razones de conciliación en cuanto a la imposibilidad de trabajar los fines de semana es bastante pobre, pues nada se ha demostrado respecto del horario laboral del otro progenitor del menor, y asi esta Sala en relación a esa cuestión ya ha señalado que "se trata de un derecho personalísimo o individual de la trabajadora mujer o del trabajador hombre, solo con regulación especifica en el caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que ahora no ocurre y hace intrascendente que el padre-marido tenga más fácil conciliar o no" la empresa ha acreditado razones organizativas relevantes para denegar la concreción interesada, de excluir los sábados y domingos de la prestación de servicios, y así (aun cuando la empresa cuente con centros de trabajo en gran parte del territorio español) lo cierto es que el centro de trabajo donde presta sus servicios la actora, es un centro de muy pequeñas dimensiones -solo cinco trabajadores- con la categoría de la actora, son cuatro incluida la actora, -y una trabajadora con reducción de jornada, por lo que la exclusión de la actora de la realización de los fines de semana abocaría, a que las demás no pudiesen librar nunca en fin de semana, afectando también a su conciliación de la vida familiar, existiendo además otra trabajadora con reducción por razones de cuidado de un hijo menor.

Y además, la demandante tiene unas funciones que solo ella desempeña y que los restantes trabajadores con su categoría no realizan, por lo que no pueden sustituirla; y dichas funciones han de realizarse también en fin de semana, y si bien los dos fines de semana que ella no trabaja, lo asume con su disponibilidad la coordinadora o encargada, la supresión de la actora de la realización de dichas funciones los fines de semana implicaría que la encargada habría de estar disponible todos los fines de semana del año para suplirla y realizar sus funciones además de las suyas propias. Por lo tanto, la dimensión pequeña del centro de trabajo, la inexistencia de otra persona con funciones de supervisión, la existencia de mayor número de incidencias el fin de semana, llevan a la sala a estimar correctas las razones alegadas por la empresa, y valoradas como razonables por la juzgadora de instancia.

Los alegatos que efectúa la recurrente para justificar su rechazo de la propuesta empresarial, son muy respetables, pero no borran las razones organizativas concurrentes ni pueden erigirse en criterio exclusivo de decisión.

La conclusión alcanzada aboca a la desestimación del motivo impugnatorio que nos ocupa, y hace innecesario el análisis del formulado en último lugar (en realidad en el suplico 2 del recurso) en que solicita que se condene a la empresa a abonar a la actora el importe de 6.251 euros en concepto de indemnización por daños morales supeditado al éxito, no conseguido, del actual, y con él a la del recurso.

CUARTO: No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas al gozar la trabajadora del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

En Consecuencia

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación