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15/01/2024
Sentencia Social 5093/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3807/2023 de 21 de noviembre del 2023
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Orden: Social
Fecha: 21 de Noviembre de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: EMILIO FERNANDEZ DE MATA
Nº de sentencia: 5093/2023
Núm. Cendoj: 15030340012023105321
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:7923
Núm. Roj: STSJ GAL 7923:2023
Encabezamiento
A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000501 /2022
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En A Coruña, a veintiuno de noviembre de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación Nº 3807/2023, formalizado por el Letrado D. José Carlos Bouza Fernández en nombre y representación de DÑA. Loreto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Nº 501/2022, seguidos a instancia de DÑA. Loreto, frente a la empresa ANA NAYA
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
"1.- La EIM de Conxo fue inaugurada en 2002. La EIM de Fontiñas fue inaugurada en 2006. Y la EIM de Meixonfrio-Salgueriños fue inaugurada en 2012. (Vid pliegos de la última adjudicación) - 2.- En el año 2008 el Concello de Santiago oferto por separado la gestión del servicio de las EIM de Conxo y Fontiñas. Tanto en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de la agestión del servicio de la EIM de Fontiñas (exp NUM000), como en el de la EIM de CoNxo (exp NUM001) se recogía en el apartado 2 relativo a recursos personales y materiales en el punto 2.1 personal al servicio el personal con el que la empresa adjudicataria debería contar para la prestación del servicio: 5 personas como personal de atención dedicado a funciones educativas y de atención directa a los niños/as con alguna de las siguientes titulaciones: Licenciado/a pedagogía o psicopedagógica, maestro/a en educación infantil o equivalente, técnico superior en educación infantil o equivalente. Señalando que la dirección pedagógica del centro podría recaer en cualquiera de los miembros de personal con titulación de licenciado/a o de maestro/a en educación infantil o equivalente. 2 personas como personal de apoyo y atención al cuidado de los niños y niñas en posesión de las titulaciones indicadas en el pliego 1 cocinero (Doc. nº 24 y nº 25 de la entidad demandada) - 3.- Loreto figura de alta para la entidad SERVICIOS Y MATERIALES SA (SERMASA) en los siguientes periodos: - Desde el 29/1/2009 al 28/9/2013 en virtud de un contrato con código 189. - Desde el 20/12/2013 al 30/11/2018 en virtud de un contrato con código 100 - Desde el 1/12/2018 al 28/8/2022 en virtud de un contrato con código 100 Con anterioridad estuvo de alta para la entidad ANAINAR SL del 1/4/2004 a 28/1/2009 y antes de autónoma en la actividad de enseñanza infantil. Desde el 29/8/2022 figura de alta para la entidad ANA NAYA
, 34, 35 de la entidad demanda desde el mes de octubre de 2022 en adelante). - 26.- La entidad demanda hizo entrega a todo el personal educativo y de servicios generales de las EIM de una bata, incluidas las directoras pedagogías el 1/9/2022 (doc. nº 17 del ramo de prueba de la demandada). - 27.- La actora estuvo de días libres el 14 y 17 de octubre y en situación de IT desde el 19/10/2022 (doc. nº 15 y 16 de la demandada). - 28.- Casilda era la directora pedológica de la EIM de Meixonfrio-Salgueiriños. Inicio una IT el 29/11/2022. La entidad demandada acordó con una trabajadora propia Marisa la modificación de su contrato del 01/12/2022 al 16/12/2022 en el sentido de indicar que mientras durase la ausencia de la trabajadora Casilda en situación de IT y mientras se gestionaba el proceso de selección para la cobertura de puesto su centro de trabajo sería la EIM de Meixonfrio-Salgueiriños, ejerciendo como Directora pedagógica . La entidad demandada el 16/12/2022 suscribió contrato temporal de sustitución de persona trabajadora con Dª Noemi para prestar servicios como directora pedagógica con duración de 16/12/2022 y hasta la reincorporación de la trabajadora sustituida en IT Casilda. El 15/12/2022 se acordó nueva modificación del contrato de Marisa en el sentido de que a partir del 17/12/2022 pasaría a prestará apoyo a la dirección del centro EIM de Meixonfrio-Salgueiriños, mientras las circunstancias lo requiriesen. Dª Noemi causo baja voluntaria suscribiéndose con otra persona nuevo contrato temporal de sustitución de persona trabajadora (de Casilda en situación de IT) (Doc. nº 39, 40 de la entidad demandada y testificales) - 29.- La EIM de Conxo y la de Fontiñas cuenta con 4 unidades: una unidad de 0-1 años con una capacidad máxima de 8 alumnos, una unidad de 1-2 años con una capacidad máxima de 8 alumnos y dos unidades de 2-3 años con una capacidad máxima de 20 alumnos por unidad (40). La EIM de Meixonfrio-Salgueriños cuenta con 9 unidades: tres unidades de 0-1 años con una capacidad máxima de 8 alumnos por unidad (24), tres unidades de 1-2 años con una capacidad máxima de 13 alumnos por unidad (39) y tres unidades de 2-3 años con una capacidad máxima de 20 alumnos por unidad (40). (Vid pliegos de la última adjudicación y testificales) - 30.- El número de matriculados en las tres EIM en noviembre de 2022 ascendía a 206 usuarios, de los que 48 estaban matriculados en la EI de Conxo, 56 en la EI de Fontiñas y 102 en la EI de Meixonfrio-Salgueriños (doc. nº 23 de la entidad demandada). - 31.- La actora presento papeleta de conciliación ante el SMAC el día 14/10/2022 ejercitando acción de extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 del ET, celebrándose el acto de conciliación el 3/11/2022 finalizando con el resultado de sin avenencia. El día 4/11/2022 presento demanda que por turno de reparto correspondió a este mismo juzgado dando lugar a los autos nº 541/2022 pendientes de sentencia (Vis doc. nº 32 de la entidad demandada) - 32.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de Centros Asistenciales y Educación infantil. (Vid contratos donde figura el convenio aplicable y constan aportados por la entidad demandada al doc. nº 37 y 38).".
"Que debo desestimar la demanda presentada a instancias de Dª Loreto contra la entidad ANA NAYA
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la sentencia recurrida, y declare nula y subsidiariamente injustificada la modificación substancial de las condiciones de trabajo notificada a la actora el 19/09/2022 con efectos de 7/10/2022, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración así como a reponer a la acora en sus anteriores condiciones de trabajo, esto es:
- Categoría y puesto de trabajo como coordinadora pedagógica y organizativa de las 3 Escuelas Infantiles del Concello de Santiago de Compostela "Conxo, Fontiñas y Meixonfrío-Salgueiriños".
- Retribución bruta mensual con prorrateo de pagas extras de 3.797,90 euros (1.525,26 € salario base + 177,96 € antigüedad + 1.552,12 € complemento ad personam y 542,56 € de prorrateo de extras).
- Reposición en las mismas herramientas de trabajo que veía utilizando para la prestación de servicio: uso de vehículo de empresa para desplazamiento a las tres Escuelas Infantiles del Concello de Santiago de Compostela "Conxo, Fontiñas y Meixonfrío-Salgueiriños", dispositivo de telepeaje para dichos trayectos, ordenador portátil, un teléfono móvil y una tarjeta monedero de combustible.
Para el supuesto de que la decisión se declare nula, habrá de condenarse a la empresa al pago de una indemnización adicional en concepto de daños y perjuicios ocasionales de 7.501 euros.
La doctrina dimanante de las sentencias dictadas por esta Sala ha venido señalando que, la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es ejemplificativa y no exhaustiva, de forma que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales, ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.
Es, por tanto, decisivo delimitar si las modificaciones operadas caben calificarse como sustanciales o no, ya que la parte actora, hoy recurrente, sustenta dicha opinión, mientras que la empresa demandada y la juez a quo sostienen, por el contrario, que se trata de una mera modificación funcional de las señaladas en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.
Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997, rcud. 1281/1997 y 10 de octubre de 2005, rcud. 183/2004, entre otras muchas)
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020: "El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos 5.c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral, sujeto, obviamente, a las exigencias derivadas del principio de buena fe. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial..."
Por ello, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del artículo 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001 y 9 de diciembre de 2003), como la intensidad misma de la modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013).
Pues bien, en el presente caso, se sostiene por la actora recurrente, que, tras haberse producido la subrogación de los trabajadores de las escuelas infantiles municipales, incluida la suya, se le mantuvieron las condiciones de trabajo, que anteriormente tenía, salvo el facilitar vehículo de empresa, ordenador portátil, teléfono móvil, tarjeta OVE y tarjeta monedero para reposición de combustible, por lo que reclamó las mismas, y que días después se la cesó como coordinadora pedagógica de las tres escuelas infantiles municipales, pasando a ser sus funciones las de directora pedagógica de la EI Meixonfrío-Salgueiriños, de forma conjunta con otra persona, que ya realizaba estas funciones, teniendo que utilizar una bata, que hasta entonces no le era exigida y eliminando el complemento ad personam de coordinadora.
Pues bien, en cuanto a las herramientas de trabajo (vehículo de empresa, ordenador portátil, teléfono móvil, tarjeta OVE y tarjeta monedero para reposición de combustible), debe coincidir la Sala con la juez a quo, de que no existe constancia de que la actora, en el momento de producirse la subrogación, dispusiera de dichos elementos y no sólo por cuanto, tal y como consta en el hecho probado décimo noveno, Sermasa no hubiera facilitado a la hoy demandada la documentación requerida, respecto a la puesta de disposición de los citados elementos, sino también partiendo de la base que si bien, en anexo de contrato, de fecha 11 de febrero de 2009, se le concedieron a la actora recurrente dichos medios de trabajo, no habiendo sido subrogada la actora por Clece, cuando se le adjudicó el servicio de las escuelas infantiles municipales de Conxo y Fontiñas, y desestimándose su demanda de despido contra Clece y se estimándose contra Sermasa (hechos probados sexto, séptimo), la actora no precisaba de dichos elementos, al haber suscrito con Sermasa un contrato indefinido, en fecha 20 de diciembre de 2013, para prestar servicios como directora pedagógica en la Escuela Infantil de Meixonfrío-Salgueiriños, exclusivamente, (hecho probado octavo), y una vez que se adjudicó nuevamente a Sermasa el contrato de las Escuelas Infantiles de Conxo y Fontiñas, tras dejarse sin efecto la adjudicación a Clece, por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 23 de diciembre de 2015 (hecho probado sexto), la actora y Sermasa suscribieron contrato de Trabajo temporal a tiempo parcial, en fecha 1 de octubre de 2016, para prestar servicios como Coordinadora Pedagógica en las citadas Escuelas Infantiles, en cuyas clausulas adicionales se señalaba que los desplazamientos desde la oficina a los distintos centros educativos, se realizaría por la trabajadora en su propio vehículo, abonando la empresa 19 céntimos por kilómetro (hecho probado noveno), y al finalizar dicho contrato y en fecha 1 de julio de 2019, las partes suscribieron un modificación del contrato suscrito en fecha 20 de diciembre de 2013, en la que no se establecía que la actora disfrutara de ninguno de los elementos de trabajo citados (hecho probado décimo primero), a pesar de acordarse de que realizaría funciones de coordinadora pedagógica en las Escuelas Infantiles de Conxo y Fontiñas.
Sin embargo, sí está acreditado que, con efectos de 7 de octubre de 2010, se cesó a la actora como Coordinadora Pedagógica de las tres escuelas infantiles y se le retiró el complemento ad personam que venía percibiendo por dicho concepto, en cuantía de 1.552,12 euros mensuales o 21.729,68 euros anuales, así como que pasó a ser directora pedagógica, junto con otra persona, concretamente, Dña. Casilda (hechos probados vigésimo primero, décimo cuarto y vigésimo quinto)
Así pues, la actora dejó de realizar funciones de Coordinadora Pedagógica, no definidas en el convenio colectivo de aplicación, pero que evidentemente son diferentes y superiores a las realizadas por las Directoras Pedagógicas de cada una de las tres escuelas infantiles, ya que coordinaba las mismas, y se vio privada por ello de un complemento salarial, importe anual de 21.729,68 euros, que es un poco inferior al resto de su salario, que es de 22.599,78 euros anuales (hecho probado décimo cuarto).
Es por ello que la Sala entiende, contrariamente a lo sustentado por la juez a quo, que estas dos alteraciones, por la importancia de las mismas y su proyección temporal de las mismas, no son modificaciones funcionales de las previstas en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, realizadas dentro de las facultadas directivas de la empresa, sino que constituyen sendas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, previstas en el artículo 41. 1.e) y f) del Estatuto de los Trabajadores.
Pues, bien, entiende la Sala que el mero hecho de facilitar a la actora, como al resto del personal, incluidas las directoras pedagógicas, una bata, y exigir su uso y que antes no tenía asignada ni utilizaba, no constituye, per sé, trato vejatorio alguno.
Tampoco puede apreciarse que, dado el breve plazo en el que la actora estuvo en activo, desde que fue efectiva la decisión de cesarla como Coordinadora Pedagógica (7 de octubre de 2022) y pasó a situación de Incapacidad Temporal (19 de octubre de 2022), pues disfrutó de días libres el 14 y 17 de octubre, el 12 de octubre fue festivo, 15 de octubre fue sábado y el 16 de octubre fue domingo, pueda considerarse que exista falta de ocupación efectiva. Además, debe tenerse en cuenta al respecto, no existe dato alguno en el relato de hechos probados, salvo el número de unidades, alumnos y la existencia de otra persona con la misma categoría de Directora Pedagógica, respecto a la Escuela Infantil de Mexonfrío- Salgueiriños, que permita concluir que ha existido la denunciada falta de ocupación efectiva.
Se denuncia también la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad, y en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre, F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre, F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero, f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio; 14/2002, de 28/enero; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo; 84/2002, de 22/abril, f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero, f. 6 )"
Existe, por tanto, la carga probatoria para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión adoptada obedecen a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero, f. 8)
De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio; y al ATC 219/2001, de 18/julio AUTO)- que el "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995. Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995\ 997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998\ 207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (1976\ 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.
En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero; 140/1999, de 22/julio; y 168/1999, de 27/septiembre- .
La Sala, contrariamente a lo sustentado por la juez a quo, aprecia el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, toda vez que, tal y como consta en el hecho probado vigésimo, la actora, en fecha 16 de septiembre de 2022, y a través de su letrado, remitió a la empresa cartas, solicitando a la demandada que la repusiera en lo que entendía eran las herramientas de trabajo de las que anteriormente disfrutaba, y el día 19 de septiembre de 2022, incluso antes de responder a los requerimientos de la actora, mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2022 (hecho probado vigésimo cuarto), procedió a comunicar a la actora que, con efectos de 7 de octubre de 2022 había acordado cambiar sus funciones, debiendo realizar las de directora pedagógica de la Escuela Infantil de Meixonfrío-Salgueiriños, señalando el horario de trabajo y que procedería a abonarle su salario conforme a su puesto de trabajo de directora pedagógica, eliminando el complemento ad personam de coordinadora de su nómina (hecho probado vigésimo primero), correspondiendo, por tanto, a la empresa, acreditar que la medida adoptada es totalmente ajena a cualquier móvil vulnerador de derechos fundamentales, es decir, que no obedece a la intención de represaliar a la trabajadora por la reclamación efectuada.
La empresa niega todo propósito discriminatorio, señalando en la comunicación de cese de la actora como coordinadora pedagógica, que tenían a otra persona en la plantilla a la que encomendar la coordinación pedagógica, que ocupaba Dña. Azucena, y que asumía la Jefatura, Dirección y organización de todos los 29 centros que tenía adjudicados en Galicia y en otras regiones de España, hacía falta una segunda directora en la Escuela Infantil de Mexonfrío- Salgueiriños, por el número de aulas, el número de alumnos y el volumen de personal, señalando la concurrencia de razones de carácter organizativo y productivo.
La Sala entiende que no existe justificación razonable de las medidas adoptadas por cuanto, no se acreditan las causas organizativas y productivas que la empresa alega y que pudieran justificar la decisión adoptada, ya que en el pliego de condiciones técnicas de la contrata, se exige que la empresa adjudicataria suministre los medios personales cualificados y suficientes para la prestación de servicios de acuerdo con los requerimientos previstos en los pliegos que rigen la licitación y siempre ajustados a la normativa vigente de la administración competente en esta materia, quien determinará la titulación exigida y otros requisitos del personal, indicando que, como mínimo se dispondrá, entre otras personas, de una persona que actuará como coordinación pedagógica y organizativa de las tres escuelas infantiles, que estará en posesión de la titulación que establece y cuyas funciones se especifican también en el apartado de Recursos Personales y Materiales, Personal del Servicio, lo que parece indicar que debe haber una persona que realice dichas funciones en exclusiva para las tres Escuelas Infantiles Municipales del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, y no de una persona que, por muy calificada que esté, se dedique a la Coordinación Pedagógica de estas tres Escuelas Infantiles y de otras 26, situadas en otros puntos del Territorio Nacional, además de tres Directoras Pedagógicas.
Este dato que se ve ratificado, a criterio de la Sala, por el hecho de que, en el Pliego Administrativo, Personal a Subrogar, se incluya una coordinadora pedagógica, con contrato indefinido, antigüedad de 1 de octubre de 2002, a jornada completa, con un salario bruto anual de 22.599,78 euros y que cobra un complemento ad personam de 21.729,68 euros, y tres directoras o maestras/directoras.
Lo que la empresa hace es, incumplir las cláusulas técnicas y los pliegos de condiciones, perfectamente conocidos por la misma, en los que se establecen la condiciones económicas del contrato, la dotación de personal exigido para la contrata y las condiciones económicas y profesionales del personal subrogado, al menos respecto a la actora, suprimiendo un puesto de trabajo permanente de la contrata, para adjudicar sus funciones a personal de estructura de la empresa, y recolocarla en un puesto de trabajo que no existe ni por las condiciones técnicas, ni por los pliegos de condiciones, con la finalidad de, al menos, evitar un coste económico equivalente al complemento ad personam que la actora venía percibiendo, sin que haya justificado comunicación de dichos extremos al Ayuntamiento de Santiago de Compostela, para su aprobación y, en su caso, modificación de las condiciones económicas del contrato, equivalentes al ahorro económico que la empresa tiene con la decisión adoptada, si ello fuera posible legalmente, ni tampoco que la decisión adoptada permita obtener una mejor gestión, organización del trabajo y funcionamiento de las tres Escuelas Infantiles.
Es decir, la decisión de la empresa no se ha acreditado que tenga otra justificación de un ahorro económico para ella, en perjuicio de los legítimos derechos de la trabajadora recurrente, conducta que debe entenderse derivada del intento de represaliar a una trabajadora que resulta muy costosa económicamente e incómoda, al haber iniciado, nada más producirse la subrogación, la reclamación de lo que entendía eran sus derechos, por más que así no se haya considerado, por los motivos señalados en el anterior fundamento de derecho, y que, por tanto, vulnera la garantía de indemnidad, debiendo ser declarada nula, con la consecuencia de tener que reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, que se ha acreditado eran:
- Categoría y puesto de trabajo como coordinadora pedagógica y organizativa de las 3 Escuelas Infantiles del Concello de Santiago de Compostela "Conxo, Fontiñas y Meixonfrío- Salgueiriños".
- Retribución bruta mensual de 3.797,90 euros, con prorrateo de pagas extras (1.525,26 € salario base + 177,96 € antigüedad + 1.552,12 € complemento ad personam y 542,56 € de prorrateo de extras).
- Teléfono móvil para realizar su trabajo y pago de los kilómetros que deba realizar para ello en su vehículo particular.
Al respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2023, "...la vigencia del principio dispositivo en el proceso laboral, plasmado en la modalidad por la que se encauzó este procedimiento a la hora de exigir que la demanda exprese la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 182 y 183 LRJS, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ( art. 179 LRJS).
Esa exigencia legal de exteriorizar en la demanda la pretensión indemnizatoria anudada a la vulneración de un derecho fundamental, respecto de la que entra en juego el principio dispositivo o de autonomía privada, de justicia rogada y buena administración de justicia, en modo alguno resultará enervada por el criterio de flexibilidad con el que han de ser aplicados los parámetros indemnizatorios cuando se trata de reparar los daños morales de difícil precisión. De otro modo, la ductilidad en la determinación de la indemnización va a operar siempre que concurra el presupuesto previo de un suplico o solicitud del demandante que postule una cuantía en tal concepto, y dentro de los límites y concreto marco subjetivo en el que la articule..."
En el presente caso, la actora se limita a cuantificar la indemnización reclamada, sobre la base de la sanción fijada, en grado mínimo, para una falta muy grave, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, no determinando debidamente los parámetros necesarios para el cálculo de la indemnización solicitada, que resulta del libre arbitrio de la parte recurrente, ni existiendo la actividad probatoria necesaria.
La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio, y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, 8 de julio de 2014, 2 de febrero de 2015, 19 de diciembre de 2017 y 13 de diciembre de 2018, entre otras), pero, en multitud de ocasiones, el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía.
Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.
En el presente caso, la antigüedad de la actora es grande -1 de octubre de 2002- y las consecuencias económicas en la situación personal de la trabajadora importantes, al habérsele privado de un complemento casi igual en su cuantía al del resto del salario que debe percibir, según convenio colectivo aplicable, pero no existe una persistencia temporal grande en la vulneración del derecho fundamental, ni tampoco evidencia de la existencia de posibles reincidencias en conductas vulneradoras, no habiéndose tampoco apreciado la existencia de actitud de la empresa tendente a impedir la defensa de la trabajadora y la protección de sus derechos, por lo que debe entenderse ajustada y razonable la cuantía de la indemnización reclamada, por lo que debe condenarse a la empresa al pago de la cantidad de 7.501 euros, en concepto de indemnización por daños morales.
En consecuencia, el recurso debe ser estimado parcialmente y la resolución recurrida revocada, estimando parcialmente la demanda y declarando nula la modificación substancial de las condiciones de trabajo notificada a la actora el 19 de septiembre de 2022, con efectos de 7 de octubre de 2022, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, cuales son:
- Categoría y puesto de trabajo como coordinadora pedagógica de las 3 Escuelas Infantiles del Concello de Santiago de Compostela "Conxo, Fontiñas y Meixonfrío-Salgueiriños".
- Retribución bruta mensual con prorrateo de pagas extras de 3.797,90 euros (1.525,26 € salario base + 177,96 € antigüedad + 1.552,12 € complemento ad personam y 542,56 € de prorrateo de extras).
- Teléfono móvil para realizar su trabajo y pago de los kilómetros que deba realizar para ello en su vehículo particular, y a que le abone la cantidad de 7.501 euros, en concepto de indemnización por vulneración de derecho fundamental, desestimando la demanda formulada, en cuanto a uso de vehículo de empresa para desplazamiento a las tres Escuelas Infantiles, dispositivo de telepeaje para dichos trayectos, ordenador portátil y tarjeta monedero para combustible.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ CARLOS BOUZA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DÑA. Loreto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Santiago de Compostela, en fecha treinta de marzo de dos mil veintitrés, en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA ANA NAYA GARCÍA S.L., sobre MODIFICACIÓN SUBSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, estimando parcialmente la demanda y declarando nula la modificación substancial de las condiciones de trabajo notificada a la actora el 19 de septiembre de 2022, con efectos de 7 de octubre de 2022, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, cuales son:
- Categoría y puesto de trabajo como coordinadora pedagógica de las 3 Escuelas Infantiles del Concello de Santiago de Compostela "Conxo, Fontiñas y Meixonfrío-Salgueiriños".
- Retribución bruta mensual, con prorrateo de pagas extras, de tres mil setecientos noventa y siete euros con noventa céntimos (3.797,90 euros), divididos en mil quinientos veinticinco euros con veintiséis céntimos (1.525,26 euros) de salario base; ciento setenta y siete euros con noventa y seis céntimos (177,96 euros) de antigüedad; mil quinientos cincuenta y dos euros con doce céntimos (1.552,12 euros) de complemento ad personam y quinientos cuarenta y dos euros con cincuenta y seis céntimos (542,56 euros) de prorrateo de pagas extras.
- Teléfono móvil para realizar su trabajo y pago de los kilómetros que deba realizar para ello en su vehículo particular, y a que le abone la cantidad de siete mil quinientos un euros (7.501 euros), en concepto de indemnización por vulneración de derecho fundamental, desestimando la demanda formulada, en cuanto a uso de vehículo de empresa para desplazamiento a las tres Escuelas Infantiles, dispositivo de telepeaje para dichos trayectos, ordenador portátil y tarjeta monedero para combustible, absolviendo a la demandada de los citados pedimentos, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.