Sentencia Social 1647/202...o del 2023

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Social 1647/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2651/2022 de 21 de marzo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 21 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS

Nº de sentencia: 1647/2023

Núm. Cendoj: 15030340012023101435

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:1974

Núm. Roj: STSJ GAL 1974:2023

Resumen:
ACCIDENTE

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO -- JVR

SENTENCIA: 01647/2023

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG: 15030 44 4 2017 0005292

Equipo/usuario: JV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002651 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001054 /2017

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR

ABOGADO/A: EDGAR VICENTE PRADO FONTE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bernarda , ROSALIA BUJAN E HIJOS SL

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA DEL PILAR NUÑEZ CAMPOS ,

PROCURADOR: , DOMINGO RODRIGUEZ SIABA ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

ILMAS/O. SRAS/SR. MAGISTRADAS/O

DÑA. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

D. RICARDO RON LATAS

En A Coruña, a 21 de marzo de 2023.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002651 /2022, formalizado por el Abogado D. EDGAR PRADO FONTE, en nombre y representación de IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001054 /2017, seguidos a instancia de IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dña. Bernarda, ROSALIA BUJAN E HIJOS SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bernarda, ROSALIA BUJAN E HIJOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha 11 de enero de 2022.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"Primero.- Dª. Bernarda, nacida el NUM000 de 1958, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001, con profesión habitual "auxiliar de panadería".

Dª. Bernarda, prestaba servicios para la entidad Rosalía Buján e Hijos, S.L., que tiene concertado con Rosalía Buján e Hijos, S.L., la cobertura de prestaciones derivadas de contingencias profesionales.

Segundo.- Dª. Emilia, permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 16 de junio de 2016 hasta el 12 de septiembre de 2016, y desde el 15 de septiembre de 2016, por recaída, calificados ambos procesos como derivados de enfermedad profesional, en virtud de Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con registro de salida de 22 de mayo de 2017, y de 27 de septiembre de 2016, código NUM002, y responsable de las prestaciones derivadas del mismo a Ibermutua, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 274.

Resolución confirmada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de A Coruña, Autos nº 964/2016, en virtud de Sentencia de 10 de septiembre de 2021.

Tercero.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó resolución de 8 de agosto de 2017, en la que se le reconoce una prestación por incapacidad permanente en grado de total a Dª. Bernarda, a razón del 75 % de su base reguladora a razón de 636,01 € mensuales, con efectos 18-06-17, previo Informe Médico de Valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 21 de junio de 2017, y dictamen propuesta de 28 de junio de 2017, susceptible de revisión por agravación o mejoría a partir del 28- 06-2018.

La responsabilidad de abono de la prestación corresponde al 100 % a Ibermutua, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 274, que constituyó el 23 de octubre de 2017, capital coste renta a razón de 107.854,50 € incluyendo intereses.

Cuarto.- Por Ibermutua, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 274, en el plazo conferido formuló reclamación previa interesando la revisión del grado de incapacidad y la contingencia determinante, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución con registro de salida de 4 de octubre de 2017, en el sentido de desestimarla.

Quinto.- Dª. Bernarda, presentaba el cuadro clínico: "rinoconjuntivitis y asma bronquial persistente ocupacional por sensibilización al gluten", que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales "crisis de asma de contacto con el gluten".

Sexto.- Dª. Bernarda figura entre el 1 de abril de 2004 y el 31 de mayo de 2012 de alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar por cuenta de Dª. Luisa, y posteriormente de alta prestando servicios para la entidad Rosalía Buján e Hijos, S.L., desde el 1 de julio de 2012 en la actividad de "fabricación de pan", si bien viene prestando servicios para esta entidad en su panadería desde al menos el año 2000.

Séptimo.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que ha sido interpuesta por Ibermutua Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 274, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Dª. Bernarda y la entidad Rosalía Buján e Hijos, S.L., y en consecuencia debo absolverlas de las pretensiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por Dña. Bernarda.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05.04.2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando que la resolución administrativa ha devenido firme por no haber sido impugnada en plazo, y habiendo caducado la posibilidad de impugnación por tal motivo, desestima la demanda interpuesta por IBERMUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra las codemandadas, absolviendo a las mismas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua demandante y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que se anule o revoque la de instancia, y se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, acordando igualmente la devolución del depósito ingresado a efectos de suplicación. Sostiene la recurrente que la sentencia incurre en una contradicción al admitir que es posible el escrito de aclaración/ampliación presentado- pronunciamiento con el que está conforme-y después decir que tendría que haber articulado de manera completa la pretensión en vía administrativa previa, ya que al sustentarse la ampliación de la demanda en hechos nuevos es imposible que los conociera en el momento de presentar la reclamación previa, por lo que decaería la caducidad en la instancia apreciada por la Juzgadora a quo ; recuerda además la interpretación flexible que se la ha dado al cumplimiento del requisito de la reclamación previa en atención a la finalidad de la misma, sin que la ausencia de interposición de la reclamación previa por existencia de hechos nuevos pueda acarrear, como hace la sentencia de instancia la apreciación de la caducidad de la instancia en los términos estimados por la sentencia recurrida. Formula tales denuncias en dos motivos, el primero con sustento en el apartado a) del art. 193 de la LRJS en donde denuncia la infracción de los art. 71.2 de la LRJS, 72 y 143.4 del mismo cuerpo legal en relación con el art. 24 de la CE.,y el segundo al amparo del art. 193 c) de la LRJS denunciando como normas infringidas los art. 71.2 de la LRJS, 72 y 143.4 del mismo cuerpo legal.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Dña. Bernarda, quien sostiene que la aclaración formulada por la demandante recurrente es en realidad una modificación sustancial del objeto litigioso, no amparada por el art 72 de la LRJS ya que en la demanda originaria se pretendía una sentencia meramente declarativa - contingencia de la IPT- y ahora pasa a pretenderse una de naturaleza prestacional (reparto de responsabilidades); que por lo tanto la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho, por lo que solicita la desestimación del recurso presentado.

SEGUNDO.- Comenzaremos con el examen de la pretensión de nulidad peticionada en el primer motivo de recurso, para lo cual vamos a hacer una síntesis de los datos fácticos y el iter procesal habido y después de las normas a tener en consideración.

Consideraciones desde el punto de vista fáctico

1.- El INSS emite resolución el 8 de agosto de 2017 por la que reconoce a favor de Dña. Bernarda una prestación de IPT derivada de enfermedad profesional, fijando que la responsabilidad del abono de la prestación corresponde al 100% a la Mutua Gallega (en la actualidad IBERMUTUA). El 23 de octubre de 2017 la Mutua presenta el capital coste que se fija en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia.

2.- La Mutua formula reclamación previa en plazo interesando la revisión del grado del incapacidad y la contingencia determinante, resolviendo el INSS con registro de salida de 4 de octubre de 2017 en el sentido de desestimarla (hecho probado cuarto de la sentencia de instancia).

3.- La Mutua presenta demanda turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en fecha 20 de octubre de 2017, en la que impugna la resolución del INSS de 8 de agosto de 2017 y sostiene que no procede la misma puesto que la trabajadora ya presenta problemas de alergia en el año 2004 y la trabajadora no estuvo protegida frente a las contingencias profesionales hasta julio de 2012, momento de su alta en el RG como trabajadora de la empresa ROSALÍA BUJAN E HIJOS S.L. puesto que anteriormente había estado dado de alta en el sistema especial de empleados de hogar. Termina solicitando que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se revoque la resolución recurrida y se deje sin efecto la IPT de Dña. Bernarda, declarándose que no es tributaria de reconocimiento de incapacidad permanente en grado alguno en su favor bajo la contingencia de enfermedad profesional ; y subsidiariamente, se exonere de toda responsabilidad a la Mutua demandante de dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes, y sin perjuicio de la declaración de que corresponda y la responsabilidad de que de ella se deriven (antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia).

4.- La tramitación de la presente litis se suspende a resultas de la resolución definitiva de los procedimientos pendientes en relación a la contingencia de IT previas a la declaración de IPT (antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia). Dicho procedimiento se resuelve por sentencia de 10 de septiembre de 2021 (autos 964/2016 del JS nº 2 de A Coruña) en el que se considera como probado que Dña. Bernarda figura entre el 1 de abril de 2004 y el 31 de mayo de 2012 de alta en el RE de empleadas de hogar por cuenta de Dña. Luisa y posteriormente de alta prestando servicios para la entidad ROSALIA BUJAN E HIJOS S.L.,desde el 1 de julio de 2012, en la actividad de "fabricación de pan", si bien viene prestando servicios para esta entidad en su panadería desde al menos el año 2000. Ratifica que la contingencia de las IT previas es la enfermedad profesional (antecedente de hecho segundo, hechos probados segundo y sexto, y fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia).

5.- Firme la referida sentencia la Mutua presenta escrito de aclaración de la demanda en la que además de solicitar la adición de hechos con sustento en la indicada sentencia, reconoce que la contingencia de la IP discutida en esta litis es por enfermedad profesional y solicita se dicte sentencia por la que "previa estimación íntegra de la presente demanda, se revoque la resolución administrativa recurrida y se declare la responsabilidad directa y principal de la empresa Rosalía Buján e Hijos SL en el abono de la pensión de IPT derivada de EP reconocida en favor de la Sra. Bernarda, así como igualmente solicitamos se declare la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la Tesorería General de la Seguridad Social para el supuesto de insolvencia empresarial; condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la empresa, con carácter directo y principal y al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social con el citado carácter subsidiario, a reintegrar a Ibermutua el capital coste ya ha anticipado en cuantía de CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS, CON CINCUENTA CÉNTIMOS (107.854,54 €); subsidiariamente, De no estimarse la anterior petición, solicitamos se revoque igualmente la resolución administrativa recurrida y se establezca el correspondiente reparto de responsabilidad entre el INSS (48,59%) e Ibermutua (51,41%), respecto de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, declarado a favor de doña Bernarda, condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración, cada uno de acuerdo a sus respectivas responsabilidades y con obligación de reintegro a mi representada a la parte proporcional del capital coste ya ingresado por esta mutua" (antecedente de hecho de la sentencia de instancia).

6.- Frente a tal aclaración de la demanda se formula por la representación de doña Bernarda recurso de reposición, que es desestimado por decreto de 19 de noviembre del 2021. En el acto del juicio oral nuevamente el INSS y TGSS, así como la representación de doña Bernarda alegan como excepción que se está produciendo una alteración sustancial en la demanda así como falta de legitimación de la parte demandada a cuya estimación se pone la parte actora. El INSS alega además la falta de agotamiento de la vía administrativa previa en cuanto a la pretensión de reparto de responsabilidad y asimismo en cuanto al fondo al estimar la falta de responsabilidad del INSS por no constar impugnado el encuadramiento de la actora en el régimen de empleadas de hogar respecto al que no se fija fecha siendo la que consta hasta mayo del 2012 por lo que excluiría la responsabilidad del INSS (fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia)

7.- La sentencia de instancia considera que no existe alteración sustancial de la demanda por los motivos que invoca, pero entiende que ello no permite excluir la vinculación que tiene la parte actora en cuanto a la acción que ejercita o su pretensión en la demanda en relación con la articulada en vía administrativa, en donde no se discute, salvo de forma incidental el reparto de responsabilidades de las prestaciones dependiendo de las contingencia que se determine de la prestación reconocida. Por lo tanto estima la concurrencia de la excepciones procesales planteadas y que no procede analizar la cuestión de fondo tal y como ha quedado delimitada a medio de escrito de aclaración de octubre de 2021, por cuanto tal pretensión no fue debidamente articulada en vía administrativa al tiempo de impugnación de la resolución en que se ampara, que por tanto devenido firme, caducando la posibilidad de impugnación por transcurso en exceso del plazo legalmente fijado, eso sí sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de procederse a la revisión del régimen en el que doña Bernarda debería estar encuadrada mediante la oportuna revisión de la filiación del anterior coma siempre y cuando no hubiese prescrito o caducado tal posibilidad (fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia).

Consideraciones desde el punto de vista jurídico.

1.- La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así las cosas el examen de la cuestión no puede sólo ceñirse a la infracción cometida sino también a si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE)

2.- El art. 71.1 de la LRJS establece que será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas, estableciendo en los siguientes párrafos del referido precepto los plazos en que ha de formularse tanto la misma como la demanda posterior de ser desestimada dicha reclamación administrativa previa.

3.- El art. 72 de la LRJS establece la vinculación de la demanda respecto a lo discutido en la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de seguridad social, indicando que el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Esta salvedad, de la posibilidad de alegar hechos nuevos en el proceso judicial y no discutidos en la vía previa, se recoge igualmente en el art. 143.4 LRJS que dispone que en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Por lo tanto no existe ya esa vinculación proceso judicial- vía administrativa previa cuando estemos antes hechos novedosos.

4.- En todo caso, y respecto a la exigibilidad de la reclamación administrativa previa y su interpretación en relación al acceso a los tribunales para el ejercicio de la tutela judicial efectiva hemos de tener en recordar la doble finalidad de la reclamación administrativa previa, que se concreta en: 1º evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama, y 2 º alertar a la parte reclamada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qué argumentos básicos se va a sustentar la pretensión.

También es verdad que el Tribunal Constitucional señala que tal requisito es acorde con la Constitución pero no puede debe ser exigido de una forma tan excesivamente rígido que de hecho suponga un obstáculo a la tutela judicial efectiva, pudiendo ser objeto de una relativa flexibilidad siempre que la introducción de esas nuevas pretensiones no supongan una indefensión frente a la contraparte, y así entre otras, en sentencias de 7 de febrero de 1998, o 11 de noviembre de 1997 ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también con una respuesta de inadmisión, si bien esta ha de estar fundada en una causa legal apreciada razonablemente por el órgano judicial, y que el control constitucional de las decisiones de inadmisión se realiza de forma especialmente intensa cuando aquellas determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial, operando en este caso,el principio pro actione, con la máxima intensidad impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Por lo tanto, cuando se está en la primera instancia judicial la doctrina constitucional impone que "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican". ( STC 88/1997 y posteriores 150/1997 y 184/1997), o como se señala en resoluciones más recientes, como la STC 12/2003, los principios antes indicados han de aplicarse por los órganos judiciales "guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial"

5 - Ya dentro de lo que es el acto del juicio, el art. 85 de la LRJS de aplicación supletoria a todas las modalidades procesales ( art. 102 LRJS) señala, en la fase de alegaciones -parte demandante que " A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". Esto es, la prohibición de modificación se concreta " al acto del juicio", lo que es lógico ya que la modificación sorpresiva puede vulnerar la tutela judicial efectivas de las otras partes al no poder defenderse correctamente de las nuevas alegaciones. A sensu contrario sí se pueden hacer modificaciones, incluso sustanciales, antes del acto del juicio cuando se garantice que no va haber indefensión a las otras partes.

Así lo señala de forma contundente el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 11 de junio de 2020 rec 27/2019 que con cita de precedentes - STS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 -e interpretando el art. 85.1 de la LRJS señala: "De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )".

Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL , desvelado por la jurisprudencia, de evitar una "situación de indefensión..." (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)..."

3.- De lo anteriormente razonado resulta que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS , pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada.

En consecuencia es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma, dado que han sido presentados con anterioridad a celebrarse el juicio y cumpliendo los requisitos que pasamos a exponer a continuación.

QUINTO.-1.- Las ampliaciones de demanda efectuadas mediante los escritos de 8 de septiembre de 2017 y 8 de febrero de 2018, han de ser examinadas por el órgano de instancia resolviendo las cuestiones planteadas en los mismos.

Las razones que avalan dicha conclusión son las siguientes:

Primero: No hay en las normas aplicables precepto alguno que prohíba la ampliación de la demanda -suponga o no variación sustancial- con anterioridad a la celebración del juicio, siempre que se dé traslado a la parte contraria, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS , que veda dicha variación sustancial de la demanda en el acto del juicio.

Segundo: La ampliación de la demanda, con anterioridad al juicio, no supone ninguna alegación sorpresa que impida la adecuada defensa de la parte. En efecto, la parte ha tenido conocimiento de los dos escritos de ampliación de la demanda, que le han sido debidamente notificados, por lo que ha podido preparar su oposición a la demanda y a sus ampliaciones sin que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Tercero; El 21 de febrero de 2018 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta por la parte actora en su escrito de ampliación de demanda de 8 de febrero de 2018, aportándose dicha prueba por el Letrado representante de SSG, lo que evidencia el conocimiento de la demandada de la ampliación de demanda efectuada.

Cuarto: El acto de conciliación se celebró ante el organismo administrativo el 12 de abril de 2018, es decir, con posterioridad a la presentación de los escritos de ampliación de la demanda, por lo que su contenido también se sometió al intento de avenencia.

Quinto. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la variación sustancial de la demanda que se realiza con anterioridad al juicio y ha entendido que no es identificable con la regulada en el artículo 85.1 de la LRJS . La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Ni es dable causar indefensión a la parte demandada desconociendo el carácter de variación sustancial de los nuevos contenidos del petitum ni lo es causar indefensión a la parte actora identificando la variación sustancial producida con la que tiene lugar en el acto del juicio vedándole toda posible eficacia cuando el acontecer histórico procesal acredita una presentación del escrito de ampliación de 29-01-2016 antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 2-03-2016 permitiendo al órgano de instancia dar traslado a la parte demandada al igual que se había hecho con la demanda original y la documentación que la pudiera acompañar sin reservar su noticia para el momento del juicio oral.

El principio de tutela judicial efectiva identificado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española debe conducir la resolución del litigio a la estimación del recurso pues efectivamente nos hallamos ante una variación sustancial si bien con una distinta consecuencia, la de que la nulidad de las actuaciones las retrotraiga al momento de presentación del escrito de ampliación a fin de que por el Juzgado de lo social se acuerde su traslado y la celebración de nuevo juicio".

La consecuencia de todo lo dicho hasta ahora es que la nulidad prospera. Y ello es así porque aun admitiendo que la modificación de la petición de la Mutua, respecto a lo solicitado en demanda, pueda suponer una variación sustancial, se puede realizar la misma siempre que se haga con antelación al acto del juicio, para no causar indefensión a las partes. Realizada de forma tempestiva esa variación no puede dejarse de resolver el fondo de la litis con el argumento de la vinculación del objeto litigioso respecto a lo discutido en la vía previa porque los art. 72 y 143.4 de la LRJS excepciona tal vinculación en el caso de que ocurran hechos nuevos, sin necesidad de formular un nuevo escrito de ampliación respecto a lo reclamado en vía administrativa previa. Es cierto que en el caso que acabamos de reproducir del TS se hace referencia a que el acto de conciliación se hace antes del juicio oral, a diferencia del presente caso en donde no se exige tal trámite preprocesal sino el de reclamación administrativa previa. Pero debemos retomar la argumentación que hemos expuesto en el punto 4 (finalidad de la reclamación administrativa previa, flexibilidad de interpretación respecto a su exigibilidad) y concluir que es desproporcionado la desestimación de la demanda por este motivo ya que las demandadas, que han sido parte en el proceso previo de determinación de contingencia de IT que precisamente motiva todo lo ocurrido en la presente litis, eran perfectas conocedoras de los hechos por lo que ninguna indefensión se le causa.

6.- Finalmente tampoco compartimos la apreciación de la caducidad, puesto que la misma viene ligada al transcurso de los plazos previstos en el art. 71 LRJS que en este caso se han respetado; y aun cuando se señala que no se discutió el reparto de responsabilidades y que se está modificando la naturaleza de la pretensión (de declarativa a condena de prestaciones) lo cierto es que sí se puede entender tal pretensión incluida en el suplico inicial. La Mutua discute una resolución del INSS en donde se la atribuye una responsabilidad del 100% en el abono de una prestación, por lo que ingresa un capital coste para la prestación de IPT derivada de enfermedad profesional de Dña. Bernarda, solicitando inicialmente que se declare que tal IPT no deriva de EP o que no es la Mutua la responsable, lo cual supondría de estimarse que el porcentaje de responsabilidad de la Mutua en este caso sería 0% y se le devolvería el total del capital coste constituido ; ahora lo que solicita es que se declara la responsabilidad directa de la parte empresarial, con las consecuencias propias de tal declaración, o de forma subsidiaria el reparto de responsabilidades con INSS (49,59%); esto es la Mutua pasa de pedir que su responsabilidad se fije en un 51,41% frente al 0% que pedía antes, por lo que no podemos compartir el argumento de que se ha conformado con el reparto de responsabilidades en el abono de la prestación en aplicación del aforismo de que " quien pide lo mas, pide lo menos". Además tal discusión del reparto proporcional fue introducido en el acto del juicio al ratificarse la Mutua en tal aclaración (antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia).

Cuestión diferente es la incidencia que puede tener, a efectos de resolución de la litis, el hecho de que no se haya impugnado el encuadramiento de la actora en el Régimen de Empleadas de Hogar, pero esa es una cuestión de fondo como señala la sentencia respecto a las alegaciones efectuadas por el INSS

En consecuencia y por lo todo lo dicho, procede la nulidad de actuaciones, por lo que sin necesidad de examinar el segundo motivo de suplicación planteado estimamos íntegramente el recurso, por lo que acordamos que procede la devolución de autos al Juzgado de instancia para que por la Juzgadora que conoció del acto del acto del juicio oral dicte nueva sentencia en la que desestimado las excepciones de variación sustancial de la demanda, falta de agotamiento de la vía previa y caducidad de la instancia, entre a conocer sobre el resto de las cuestiones planteadas en la presente litis.

Y todo ello sin imposición de costas, con devolución a la Mutua recurrente del depósito por ella constituido a efectos de recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por el Abogado D. Edgar Prado Fonte, actuando en nombre y representación de la Mutua IBERMUTUA contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil veintidós dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en autos 1054/2017, seguidos a instancia de la Mutua recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DÑA. Bernarda, y contra ROSALÍA BUJAN E HIJOS S.L. debemos declarar y declaramos la nulidad actuaciones por lo que mandamos reponer las mismas al momento previo al dictado de sentencia para que la Juzgadora que conoció del proceso dicte nueva resolución en la que, desestimando las excepciones de variación sustancial de la demanda, falta de agotamiento de la vía previa y caducidad de la instancia, entre a conocer con libertad de criterio y plena jurisdicción sobre el resto de las cuestiones planteadas en la presente litis. Sin costas.

Firme la presente resolución, devuélvase a la Mutua recurrente el depósito legal constituido a efectos de formula recurso de suplicación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta ES550049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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