Sentencia Social 5108/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3043/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Solicitando se reconozca el derecho de la actora a mantener la modalidad de teletrabajo para la conciliación familiar, personal y laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34.8 Estatuto de los Trabajadores, condenando a la empresa a estar e pasar por este derecho, así como al resarcimiento por daño moral, derivado da vulneración de sus derechos fundamentales y de tutela judicial efectiva con todas las consecuencias legales inherentes al art. 183 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado octavo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"Constan contratos con DIRECCION001., firmados con anterioridad a los hechos objeto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. Consta correo electrónico con el siguiente contenido: De: Ángel < DIRECCION004>Enviado el: viernes, 18 de marzo de 2022 11:57Para: Augusto < DIRECCION005>CC: Eulalia < DIRECCION006>Asunto: Vuelta a las Plataformas Buenos días Augusto. Te agradecería que me actualices cómo está la situación de "vuelta a las plataformas". Como hablamos, ahora que todo se está empezando a normalizar, sería necesario recuperar la presencialidad. Un saludo"

Consta certificación de 03/03/2023 que identifica personal que ha solicitado el teletrabajo en el centro de trabajo de CALLE000 y que le se le ha reconocido por sentencia y sin sentencia. (Hechos acreditados con los documentos del 12 al 14 y 17 de la prueba de la parte demandada)."

Se ampara en: documentos 12 a 14, y correo electrónico do 18/03/2022 asi como documento 17.

La pretensión se rechaza.

Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Respecto de los E-Mail como medio de prueba hábil para la revisión fáctica, la sentencia del TS, Social sección 991 del 23 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2925/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2925) Sentencia: 706/2020 Recurso: 239/2018)recoge que, el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, se atribuye la naturaleza de prueba documental a los citados correos. Sin que ello suponga que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Pues bien, aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado, comprobamos que no goza el referido documento de literalidad suficiente. Y por otra parte que se haya reconocido a otros trabajadores no constituye base jurídica suficiente para proceder a la revisión. En atención a las circunstancias concretas que se tienen en cuanta en cada supuesto.

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 34.8 Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14, 24 y 39 da Constitución Española, así como los artículos 31 y 32 del Convenio Colectivo de Contact Center y de la nueva redacción dada en el actual convenio colectivo (pendiente de publicación en el BOE del Estatuto de los Trabajadores. La Ley 10/2021 de 9 de julio, de trabajo a distancia. Y Jurisprudencia que lo interpreta;

La sentencia recurrida resolvió:

"Debe tenerse en cuenta que la demandante solicitó simultáneamente la concesión de una excedencia voluntaria por el cuidado de hijo y la adaptación a la modalidad de trabajo a distancia, formulando ambas peticiones el día 29 de septiembre de 2022, y que estas peticiones incompatibles entre si, ya que la excedencia supone de por si una suspensión del contrato de trabajo, así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo, Social sección 1 del 12 de marzo de 2003 ( ROJ: STS 1698/2003 - ECLI:ES:TS:2003:1698 ) al hacer referencia a que una situación de excedencia voluntaria es "una relación laboral que se ha mantenido en suspenso hasta el momento en que la excedencia toca a su fin". En el presente caso, según queda reflejado en los hechos probados de esta resolución, la empresa accedió a la solicitud de excedencia de la demandante desde el día 10 de octubre de 2022 hasta el día 8 de octubre de 2024, ambos inclusive, por lo que debe concluirse que no estaba obligada a negociar una modalidad distinta de prestación de la jornada laboral durante el periodo en que para la trabajadora estaba suspendida la obligación de realizar la jornada laboral. Lo contrario, es decir suponer que la empresa tiene la obligación de negociar en estas circunstancias, supondría además la necesidad para la empresa de realizar unas previsiones sin tener una referencia temporal respecto al momento en que se iban a implantar los cambios, con las implicaciones a efectos organizativos que ello conlleva, especialmente en relación al número de personas que, en el momento en que la trabajadora decidiera reincorporarse, tuvieran reconocida una adaptación de la jornada laboral o de su modalidad de trabajo. Resaltar también que la demandante pide que se le reconozca "a modalidade de traballo definitiva", es decir sin límite temporal, mientras que el artículo 34.8 habla de "periodo acordado" y de finalización por "el transcurso del mismo"(salvo cambio de circunstancias que justifiquen su finalización con anterioridad)"

TERCERO.- La adaptación de la jornada mediante su prestación en la modalidad de teletrabajo es una de las posibilidades comprendidas en el art. 34.8 del ET (RCL 2015, 1654), norma en la que se establece que, "Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.".

Y el artículo 139. 1.b) establece: El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia..."

En el presente caso, la actora en su demanda formuló una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo demanda sobre reclamación de acceso a teletrabajo por conciliación familiar, contra la empresa Atento Teleservicios España, S.A y una acción de vulneración de derechos fundamentales, solicitando la nulidad de la medida y el abono de una indemnización de 6.251 € por vulneración del derecho fundamental. Solicita la demandante,

CUARTO.- La recurrente se opone alegando que se solicita el derecho a mantener la prestación de servicio en la modalidad de teletrabajo que ya venia desarrollando desde el año 2020, por razones de conciliación familiar. Que dice justifica cumplidamente porque vive a mas de 70 quilómetros de distancia del centro de trabajo y tiene un hijo menor a su cargo (hechos declarados probados 4º a 7º). Y que solicito la excedencia por cuidado del hijo al mismo tiempo, en la creencia de que durante el período de excedencia podrían negociar y acordar la medida con la empresa. Pero que por sorpresa, la empresa se negó a negociar con la trabajadora por considerar que estando en situación de excedencia no tenía obligación de abrir el periodo de negociación.

No recibiendo más contestación por parte de la empresa que la que consta en el FDP 7º: " Como respuesta a su escrito de fecha 29 de septiembre de 2022, en la cual solicita a la empresa una forma de prestación de trabajo a distancia en virtud del artículo 34.8 del E T. Ponemos en su conocimiento que el mencionado artículo 34.8 en su redacción indica lo siguiente " la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora", negociación que no se puede llevar a cabo en tanto en cuanto usted en este momento se encuentra en situación de excedencia."

Añadiendo además que sus funciones son perfectamente compatibles con la modalidad de teletrabajo desarrollándose íntegramente a través de herramientas informáticas, no constando diminución de su rendimiento durante el tiempo en que presto servicios en la modalidad de teletrabajo.

Y que en consecuencia la actora demostró la necesidad que exige el 34.8 Estatuto de los Trabajadores y su petición no implica que la empresa tenga que hacer un esfuerzo organizativo y económico porque todo el personal o gran parte de la plataforma del centro de CALLE000 estuvo teletrabajando, antes de imponer la vuelta a la presencialidad" basada en un correo electrónico. Insistiendo en el deber de negociar de la empresa.

QUINTO.- La adaptación de la jornada mediante su prestación en la modalidad de teletrabajo es una de las posibilidades comprendidas en el art. 34.8 del ET (RCL 2015, 1654), en este precepto se dispone que esa adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Con respecto al marco normativo del presente procedimiento se debe partir de que el artículo 39 de la CE dispone que "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia", en tanto, el artículo 53.3 CE recuerda que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", y todo ello sin obviar la relevancia de los derechos de conciliación conforme al principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE.

A su vez, el artículo 34.8 ET, tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno u otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien, manifestará la negativa a su ejercicio".

Tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes a que alude el artículo 139 de la LRJS, esto es, las diferencias que resulten de la confrontación de posturas.

En la aplicación del precepto se ha de tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia nº 119/21 de 31 de mayo (RTC 2021, 119) en los términos siguientes:

"(...)es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836)) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800), que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , FJ 6)."

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

CUARTO.- Como señalamos en nuestra sentencia de TSJG, Social sección 1 del 28 de abril de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 3163/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:3163) Sentencia: 2003/2022 Recurso: 1365/2022

"........En lo concerniente al motivo cuarto del recurso, cabe señalar que en anteriores resoluciones, así las sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fechas 26/5/2021 y la citada en la misma, de 21/9/2020, al resolver asuntos de análogas características, en lo esencial, al presente hemos establecido que "(...) Para resolver la controversia tenemos que poner de relieve lo que ya decíamos en esta Sala y sección en la reciente STSJ Galicia 21-9-20 (rec nº 1904/2020), puesto que "mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada. Se trata de una solución ya admitida por esta Sala... a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, la cuestión litigiosa suscitada en el caso de autos no es si ello es posible en abstracto...sino cómo se concreta en las circunstancias del caso, y a estos efectos resolutorios es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica: 1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14, 18 y 39 de la Constitución Española). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero, anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo, estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE) que establece la protección de la familia y de la infancia". 2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994) donde, después de admitir que la finalidad de la norma - se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8 - es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución".

En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro". Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe. 3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora - sea el del 34.8 sea el del 37.6 -, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide - obviamente - que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho. 4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria - aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa -, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado - por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa - por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental -; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo - en el caso del artículo 37.6 - o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación - en el caso del artículo 34.8 -, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada. 5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa - que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda -: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante - por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación -; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad. Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora,.."

QUINTO.- Y aun cuando consideramos con la recurrente que efectivamente, se trata de un derecho personalísimo del trabajador, y así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos.

Y así lo hemos recogido entre otras en STSJ, Social sección 1 del 28 de mayo de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 3362/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:3362) recurso: 1492/2019, ".......También discrepamos del argumento de que tenga que acreditarse por la madre peticionaria que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto. Se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los abuelos -y mucho menos terceros ajenos a la familia- están disponibles o no. Es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la patria potestad, con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde a los padres ( art 154 y siguientes del Código Civil). Son los padres los que tiene que " velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art.154. punto 1º CC) " y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otras vías, el art.37.6 del ET. Finalmente, en lo que se refiere al disfrute de la familia del tiempo en conjunto, entendemos, de nuevo que ello excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional...."

Y sentencia TSJ, Social sección 1 del 14 de julio de 2021 ( ROJ: STSJ GAL 4699/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:4699) Sentencia: 2964/2021 Recurso: 2251/202

"....Y respecto del argumento de la sentencia relativo a que se desconocen las necesidades de la persona trabajadora, en relación a circunstancias tales como la disponibilidad del progenitor de la niña, al que sin duda le corresponde la misma obligación de guarda y custodia sobre la menor, ha de señalarse, que se trata de un derecho personalísimo del trabajador, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si el otro progenitor de los hijos tiene más fácil conciliar o no, o puede conciliar o no...."

Debemos tener presente también que, con reiteración venimos manifestando que, cuando en los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que "no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, ..."

Y como señalamos en sentencia STSJ, Social sección 1 del 09 de diciembre de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 8745/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:8745) Sentencia: 5499/2022 Recurso: 6144/2022 ".....En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39CE), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021, "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)

Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019/ r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas........"

Traspasando la anterior doctrina al supuesto de autos, la resolución recurrida resulta ajustada a derecho pues tal como resuelve la resolución recurrida, según queda reflejado en los hechos probados de esta resolución, la empresa accedió a la solicitud de excedencia de la demandante desde el día 10 de octubre de 2022 hasta el día 8 de octubre de 2024, ambos inclusive, por lo que debe concluirse que no estaba obligada a negociar una modalidad distinta de prestación de la jornada laboral durante el periodo en que para la trabajadora estaba suspendida la obligación de realizar la jornada laboral. Afirmando también dicha resolución que, lo contrario, es decir, suponer que la empresa tiene la obligación de negociar en estas circunstancias, supondría además la necesidad para la empresa de realizar unas previsiones sin tener una referencia temporal respecto al momento en que se iban a implantar los cambios, con las implicaciones a efectos organizativos que ello conlleva, especialmente en relación al número de personas que, en el momento en que la trabajadora decidiera reincorporarse, tuvieran reconocida una adaptación de la jornada laboral o de su modalidad de trabajo. Resaltar también que la demandante pide que se le reconozca "a modalidade de traballo definitiva", es decir sin límite temporal, mientras que el artículo 34.8 habla de "periodo acordado" y de finalización por "el transcurso del mismo" (salvo cambio de circunstancias que justifiquen su finalización con anterioridad).

SEXTO.- Finalmente en cuanto a la posible vulneración de derechos fundamentales. Se sostiene por la parte actora que con su negativa a negociar se han visto vulnerados los artículos 14, 24 y 39 de la Constitución Española (CE).

Y resuelve la resolución recurrida con amparo en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981\38), que se pronuncia acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar la indemnidad de un derecho fundamental frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Según la posteriormente reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que esta actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando basta que el actor tilde a la decisión impugnada de vulneradora de derechos fundamentales, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, asumiendo entonces la parte demandada la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, como sería en su caso la no discriminación, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero [ STC 2003\17], F. 4; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004\188], F. 4; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005\38], F. 3; y 3/2006, de 16 de enero [RTC 2006\3], F. 2).

En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales"(por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993\293], F. 6; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999\140], F. 5; 29/2000, de 31 de enero [RTC 2000\29] , F. 3; y 17/2005, de 1 de febrero [RTC 2005\17] , F. 5).

Y en el presente caso, no se acredita la existencia de indicios que pudieran desplazar la carga de la prueba, que permitan considerar que la actuación empresarial constituye una vulneración del derecho fundamental, concluyendo con la resolución de instancia que, la negativa de la empresa a negociar el cambio de la modalidad de prestación de trabajo hasta el momento en el que la trabajadora finalice el periodo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo no conculca los derechos recogidos en los artículos 14, 24 y 39 CE, por lo que no se aprecia la infracción que se dice cometida.

Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.