Se desestima la demanda interpuesta por Dª Angustia frente a la empresa DIRECCION000, absolviendo a esta última de las pretensiones de condena frete a ella dirigidas.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
PRIMERO.- Admisibilidad del recurso de suplicación
En primer lugar, debemos resolver la alegación de la parte impugnante, la cual sostiene que contra la sentencia no cabe recurso de suplicación, a la vista del art. 139.1 b) LRJS, en relación con el art. 191.1 f) LRJS. Indicando que, en el caso de autos, no existía una pretensión acumulada de tutela de derechos fundamentales.
Entendemos que sí cabe recurso de suplicación, y ello dado que:
En primer lugar, en todo caso cabría el recurso de suplicación por el motivo del art. 193 a) LRJS que articula la parte recurrente. Todo ello a la vista del art. 191.3 d) LRJS.
En segundo lugar, es cierto que la demanda no es del todo clara en cuanto a la invocación de la tutela de derechos fundamentales, pues en el fundamento de derecho quinto, apartado II, letra b, se refiere a la " vulneración de los derechos e intereses de la trabajadora", así como a la " salud física y mental" de la misma. No obstante ello, la propia sentencia de instancia, en referencia al art. 34.8 ET, cuya aplicación se dilucida, señala la dimensión constitucional de tal derecho, en relación con el art. 14 CE y la jurisprudencia del TC que cita el magistrado. Es decir, el propio magistrado de instancia parece haber entendido que la demanda conllevaba una posible tutela del art. 14 CE.
En tercer lugar y en relación con lo ya expuesto, cabe recordar lo que ya ha señalado esta Sala en diversas ocasiones, entre las más recientes, en la STSJ de Galicia de 27 de junio de 2023, rec.: 1687/2023, donde se señaló:
" Una vez enunciado el precepto conviene traer a colación la más que reiterada postura de esta Sala del TSJ de Galicia, pudiendo citarse entre las más recientes la STSJ de 16 de mayo de 2023, rec. 931/2023 en la que señalamos: Se reproduce una STSJ Galicia 11/03/22 R. 6050/21 , de esta misma Sección -y Ponente- en la que se resuelve un supuesto equiparable, proyectable y perfectamente predicable del presente [...]
Parafraseando nuestra propia Sentencia: «Tal y como ya hemos expresado en asuntos relativos a la conciliación de la vida familiar ( SSTSJ Galicia 08/06/21 R. 1986/21 y 25/05/21 R. 335/21 ), se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET , que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE .
Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: "La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres". Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para "compensar sus desventajas en sus carreras profesionales" (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 , continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34 , y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE ), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE , lo que le da una trascendencia esencial."
El derecho del art. 34.8 ET tiene, por tanto, una dimensión de derecho fundamental en su vinculación con el art. 14 CE, y, a la vista de ello y de lo más arriba expuesto, cabe recurso contra la resolución de instancia ( art. 191.3 f) LRJS).
SEGUNDO.- Motivo del art. 193 a) LRJS
La parte actora articula su recurso, en primer lugar, al amparo del art. 193 a) LRJS "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.".
A tal efecto, alega que existe un defecto de motivación de la sentencia, señalando que los argumentos expresados por el magistrado de instancia en el fundamento cuarto no se pueden sostener a la vista de la redacción del art. 34.8 ET. Además, señala que no está acreditado que un cambio en los turnos suponga una " desmejora" de las condiciones laborales de la otra empleada de la empresa, respecto de lo que nada se acreditó. Además, señala que la sentencia no realiza una ponderación de los intereses puestos en liza, al no considerar el interés de conciliación de la parte actora y de su hijo menor. También indica que la sentencia utiliza argumentaciones no admisibles, en relación a que el documento de denegación de la solicitud del marido de la recurrente habría sido redactado ad hoc para su aportación a autos, afirmación que no considera ni racional ni objetiva ni lógica.
Vamos a desestimar el citado motivo de recurso.
La sentencia de instancia sí pondera los intereses en juego, incluidos los de la parte demandante y su hijo, y ello aunque pueda discreparse de la ponderación que efectúa, todo lo cual será abordado en relación al motivo del art. 193 c) LRJS.
El magistrado de instancia pondera los intereses de la empresa y de la parte demandante, y en relación con ello de su hijo menor; pero entiende que deben prevalecer los primeros, en esencia, por tratarse de una empresa con sólo dos empleadas, de modo que la aceptación del derecho de conciliación solicitado por la parte actora -la cual pretende trabajar sólo en turno de mañana- obligaría a la otra trabajadora, que hasta la fecha desempeñaba su actividad en turno de mañana, a prestar servicios en turno de tarde. Frente a ello, sostiene el magistrado que la parte actora no ha acreditado una especial necesidad de conciliación, más allá de tener un hijo menor que acude regularmente al colegio -p. 14 de la sentencia, siendo un extremo no controvertido y reconocido por la propia empresa en la impugnación, donde señala que no discute que la parte tiene un hijo menor de doce años pp. 5, 7 y 9 de la impugnación-.
Por lo demás, en relación a la denegación del derecho de conciliación solicitado por el otro progenitor a su empresa empleadora, tal circunstancia obra en el HP 12º, y el magistrado de instancia indica que no se concreta la causa de la denegación y que se aporta un documento elaborado ad hoc para los presentes autos. El magistrado se limita a valorar unas circunstancias que fueron introducidas en el proceso por la propia parte demandante y ahora recurrente. No obstante ello, como luego veremos al resolver el motivo del art. 193 c) LRJS, el derecho de conciliación es un derecho personalísimo de la persona trabajadora, no siendo una condición necesaria para su ejercicio, con arreglo a su diseño normativo, la inexistencia de otras personas o familiares con posibilidad de ejercicio del mismo. En todo caso, entendemos que la concreta ponderación de intereses realizada en la sentencia recurrida ha de ser objeto de un motivo del art. 193 c) LRJS, como también articula la parte actora, que en realidad viene a razonar en buena medida en torno al art. 193 a) LRJS aduciendo argumentaciones normativas y fácticas de fondo.
En definitiva, desestimamos el motivo del art. 193 a) LRJS, puesto que la sentencia tiene una motivación suficiente, que no ocasiona indefensión a la parte. Y ello más allá de que no se comparta tal motivación, lo cual tendrá encaje, como veremos, en el motivo del art. 193 c) LRJS que más abajo resolveremos.
TERCERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación a los documentos presentados en soporte electrónico (correos electrónicos, etc).
(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-.
En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."
(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).
(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.
(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.
Propone la parte actora que se modifique el HP 11º, para que pase a tener el tenor literal que obra al folio cuarto del escrito de recurso, en su apartado III. Tal redacción es la siguiente: " Presenta una sintomatología ansioso depresiva reactiva a una situación laboral persistente en el tiempo que le dificulta e interfiere, debido al horario incompatible, en la relación, cuidado y atención de las necesidades de su hijo".
Pero no se admite tal revisión fáctica. En primer lugar, dado que el tenor literal propuesto contiene elementos valorativos y no estrictamente fácticos. Además, la patología de la parte ya está reflejada en el hecho probado, tal y como fue redactado en la instancia. En segundo lugar, puesto que no se indica con una mínima precisión el medio de prueba que sustenta tal revisión, pues únicamente se alude a un informe médico presentado, sin referencia al número de documento, folio de autos u otra forma de identificación del mismo.
CUARTO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS
La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. En tal motivo de recurso, la parte no alega la concreta norma infringida, pero no obstante ello, a la vista del completo contenido del recurso, queda claro que está censurando la ponderación que de los intereses en conflicto se ha realizado en la sentencia de instancia de acuerdo con el art. 34.8 ET, precepto que cita y analiza pormenorizadamente en su escrito de recurso (folios segundo y siguientes).
Lo expuesto no nos debe llevar a desestimar de plano el recurso del art. 193 c) LRJS, pues ello supondría incurrir en un excesivo rigor formalista. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998, 218/1993 y 294/1993, en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también se señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido". Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial "no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte".... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».
Dicho esto, la argumentación de la parte recurrente es meridiana. Sostiene que el derecho de conciliación pretendido -una adaptación horaria en turno de mañana de 9:30 a 14:00 horas- tiene encaje en el art. 34.8 ET. Y ello dado que tiene un hijo menor de doce años con el que quiere conciliar su vida, y sin que la empresa haya acreditado óbice alguno que deba prevalecer sobre su derecho. Y ello sin que, por un lado, deba acreditar que el padre del menor no puede ejercitar medidas de conciliación; y sin que, por otro lado, el hecho de que haya otra trabajadora en turno de mañana que, en su caso, debería pasar a prestar servicios por la tarde, sea motivo suficiente para denegarle el derecho solicitado.
Frente a ello, la empresa señala que no concurre la censura jurídica esgrimida. Admite que la parte tiene un hijo menor de 12 años (pp. 5, 7, 10 del escrito de impugnación), pero señala que eso no justifica el reconocimiento del derecho de conciliación. Asimismo, señala que el reconocimiento de tal derecho supone que la empresa debería o bien contratar a otra persona para el turno de tarde, o bien modificar el turno de la otra trabajadora que ejercita su derecho por la mañana.
Vamos a estimar el recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:
1º.- En primer lugar, debemos partir del art. 34.8 ET, en la redacción vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan:
Art. 34.8 "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."
En relación al derecho del art. 34.8 ET, ha recordado esta Sala del TSJ de Galicia, en la sentencia de 25 de junio de 2021 (rec: 1948/2021) que:
"Comenzando por la consideración constitucional lo cierto es que, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer, razón por la que la magistrada a quo entiende que no existe tal discriminación en este caso. Con todo, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1 , que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo , en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Roca Álvarez - la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación al trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer". En este caso, además, según reseña la sentencia, una de las causas de oposición a la demanda de la empresa es que "no justifica que la madre no pueda hacerse cargo de los niños", argumento éste recogido por la juzgadora entre otros para la desestimación de la demanda, sin tener en cuenta que, precisamente, un horario fijo para el padre de atención a las hijas permitiría a la madre un mayor abanico de posibilidades laborales, cuando según el propio relato fáctico, encadena contratos de corta duración.
En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".
En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39CE ), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)
Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021 , "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)
Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020 ) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:
- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).
- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.
- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas."
Pues bien, en el presente caso la empresa ha ignorado las dos peticiones formuladas por el actor quien incluso acudió al trámite de conciliación administrativa aún cuando no fuera preceptivo, para intentar tal negociación; la juzgadora dice que la demandada no acredita razones organizativas que justifiquen la negativa pero es que lo cierto es que ni siquiera las explicita ya que su postura es que el actor tiene un horario muy inferior al solicitado, con lo que no parece aventurado entender que asegurar el horario pretendido por el actor no le resulta gravoso. Pero, en todo caso, ni negocia, ni hace contraoferta, ni pide al demandante mayor justificación, y pese a todo se opone a la pretensión actora sin ni siquiera justificar la negativa. Y ello pese a que "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18).
Concluíamos en nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2019 [RSU 2019/5209 ] que " el artículo 139.1.a) de la LRJS (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".
Consiguientemente, resulta evidente que la empresa no solo ha ignorado sus obligaciones legales, sino que ante lo injustificado de su negativa, ha vulnerado el derecho del demandante a la conciliación en su dimensión constitucional por lo que el motivo se estima."
2º.- A la vista de lo expuesto, y de los hechos tenidos por acreditados en la instancia, lo cierto es que existen dos motivos fundamentales por los cuales ha de estimarse el motivo de recurso.
El primero es que ante la solicitud de la parte actora de 11 de mayo de 2022 (HP 9º) la empresa no ofreció ninguna respuesta más allá de su silencio. Ninguna otra respuesta consta en los hechos probados.
Tal circunstancia nos lleva a entender, con arreglo al criterio reflejado en la citada sentencia de esta Sala, que ello supone una concesión por la empresa del derecho de conciliación interesado. Así lo entiende esta Sala, con arreglo a la interpretación del art. 34.8 ET que hemos expuesto más arriba. Todo ello sin perjuicio de que, actualmente, el propio art. 34.8 ET, asumiendo tal interpretación, recoja ya explícitamente que se presume la concesión si no concurre denegación motivada expresa en plazo por parte de la empresa - art. 34.8 ET, tras la reforma por el Real Decreto-ley 5/2023, no aplicable al caso de autos-.
En segundo lugar, debemos estimar el motivo porque, en todo caso, la parte actora ha acreditado el supuesto habilitante del derecho de conciliación, sin que en la ponderación de su interés con el de la empresa deba ceder el primero.
La parte actora ha acreditado que tiene un hijo menor de doce años que acude regularmente al colegio (extremos no controvertidos, p. 14 de la sentencia de instancia, páginas 5, 7 y 10 de la impugnación).
Es meridiano que el horario de tarde hasta las 20:30 horas, que realiza la parte actora de lunes a viernes (HP 1º), dificulta más la conciliación de la vida con la de su hijo mejor, que el horario de mañana interesado (de 9:30 a 14:00). Pues si bien existen determinadas diferencias en los horarios escolares según el centro, en ningún caso la jornada escolar ordinaria de menores de doce años se prolonga durante toda la tarde, como es un hecho notorio. De modo que, con la adaptación solicitada en turno de mañana, la parte actora podría conciliar su vida con la de su hijo por las tardes.
En relación con ello, resulta irrelevante, como ya expusimos más arriba, la disponibilidad o no del otro progenitor, pues el derecho de conciliación lo es de cada persona trabajadora como derecho personalísimo; y, por otro lado, puesto que su finalidad no es únicamente dar cobertura a supuestos de desamparo o desprotección manifiesta del hijo o hija menor en situaciones en que no tenga quien se pueda hacer cargo o cuidar del mismo. Más allá de ello, los derechos de conciliación tienen por finalidad que la persona titular pueda decidir pasar su tiempo, por ejemplo, con su hijo/a menor, en aras de su propio interés personal y también del superior interés de ese menor, compatibilizando tal decisión con el trabajo.
Frente a tales extremos que denotan el interés a proteger por parte de la recurrente y de su hijo menor, lo cierto es que la empresa no ha acreditado ningún interés o necesidad que deba prevalecer.
La mera necesidad de reorganización de los horarios entre las dos trabajadoras de la empresa, no es un elemento que tenga entidad suficiente como para desvirtuar y privar de eficacia al derecho de conciliación de la recurrente. No consta, a la vista de los hechos probados, que exista alguna especial circunstancia que impida que la empresa pueda reorganizarse si la trabajadora demandante pasa a realizar el horario de mañana. Horario en el que, por lo demás, la propia empresa reconoce la necesidad de una persona trabajadora, sin que concurran razones acreditadas que determinen que esa persona no pueda ser la parte demandante y ahora recurrente.
Por todo lo dicho, estimamos el recurso, y reconocemos a la parte actora el derecho de conciliación del art. 34.8 ET, en el sentido de que pase a realizar su jornada en turno de mañana de 9:30 a 14 horas.
SEGUNDO.- Costas
No procede condena en costas, pues el recurso ha sido estimado, sin perjuicio de que, además, la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.
