Sentencia Social 2541/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 140/2022 de 23 de mayo del 2023

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, a través de un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, en el que denuncia infracción del art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre, en relación con el art. 14 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre y art. 35 ET, estimando, en esencia, que deben considerarse como horas de trabajo efectivo las de guardia presencial.

La censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar, y no poder hacerlo por la doctrina que viene sosteniendo esta Sala con relación al caso que nos ocupa, de la que resulta un buen ejemplo nuestra sentencia de fecha 27 de enero de 2023 (ECLI:ES:TSJGAL:2023:504), conforme a la cual: " Para resolver lo que se plantea, ha de partirse del relato de hechos probados de la sentencia, pues no se ha puesto en cuestión por la parte recurrente en su escrito de recurso. Se señala, además, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, con indudable valor fáctico, que el trabajador a lo largo del año 2018 en ningún caso ha llegado a superar el máximo de 225 días de trabajo efectivo al año ni ha superado las 2000 horas anuales previstas en la normativa para esos 225 días, pues prestó servicios durante 161 días y estuvo 112,40 horas ejerciendo sus funciones. En el escrito de demanda se solicitaba el abono de los importes correspondientes a las horas extraordinarias realizadas durante el ejercicio 2018 por encima de las 1760 horas anuales de trabajo efectivo a fecha 31 de diciembre de 2018, que resultan del cómputo de horas realizadas por cada uno de los días de servicio en los que el actor habría desempeñado servicios. Para ello se señalaba que por cada día de servicio H12 han de computarse las doce horas como tiempo de trabajo efectivo por ser lo que dura el servicio en la base y por cada día de servicio H24, guardas localizadas de 24 horas, las veinticuatro horas diarias de servicio porque durante éstas existe la obligación de estar a disposición con un tiempo de respuesta mínima de despegue de 45 minutos.

Se alega en el escrito del recurso que el tiempo de guardia de un trabajador debe calificarse, bien de tiempo de trabajo, bien de tiempo de descanso a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 , puesto que esta no contempla una categoría intermedia y que los Estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de los concretos tiempo de trabajo y período de descanso, sometiendo a cualesquiera condiciones o restricciones el derecho reconocido directamente a los trabajadores por la Directiva a que se tengan debidamente en cuenta los periodos de trabajo y correlativamente los de descanso.

La denuncia no prospera. Hemos de hacer referencia a la sentencia 2747/2020 de la Sala de lo Social del TS, de fecha 18 de junio de 2020 , que señala lo siguiente acerca de lo planteado:

"TERCERO.1.- El motivo segundo denuncia infracción de la doctrina contenida en la STJUE de 21/2/2018 (que, por evidente error de transcripción se indica en el recurso que es del año 2015), asunto C- 518/15 (Matzak), para sostener que el tiempo de disponibilidad de los trabajadores adscritos a ese sistema debe considerarse como jornada de trabajo, con las consecuencias jurídica inherentes que luego desarrolla el tercero de los motivos del recurso.

La cuestión consiste por lo tanto es discernir si resulta aplicable en este caso la doctrina que establece el TJUE en dicha resolución.

2.-Lo que hace necesario exponer las específicas condiciones y circunstancias en las que desarrollan sus tareas los trabajadores que se adscriben voluntariamente al sistema de disponibilidad que regula aquel acuerdo, que se ajustan a lo siguiente:

A) Como ya hemos anticipado, se trata de la realización de guardias de disponibilidad que suponen que el trabajador esté disponible y localizable fuera de su jornada de trabajo con el fin de atender las incidencias en el servicio que puedan producirse, para lo que cuenta con un móvil y un ordenador con conexión remota facilitados por la empresa.

B) En caso de recibir el aviso de alguna incidencia, se considera llamada sin intervención cuando puede solventarla mediante respuesta telefónica; y se cataloga como intervención si se ve obligado a realizar algún tipo de operación para solventar la incidencia, ya sea en remoto o de manera presencial acudiendo a las instalaciones del cliente o a su centro de trabajo.

C) Es indiscutido que las intervenciones que requieren desplazamientos del trabajador son excepcionales, y lo habitual es que se resuelvan en remoto.

D) Cada vez que realizan una intervención reportan al jefe de su unidad el tiempo empleado en la misma, que le es compensado con descanso. Se atribuye una hora de descanso a cada hora de intervención, acumulables hasta alcanzar jornadas completas que se disfrutan de descanso dentro del mes siguiente a su realización.

E) El trabajador no está obligado a atender la incidencia dentro de un plazo de tiempo determinado desde que recibe el aviso, ni tampoco se le exige estar en su domicilio, ni en cualquier otro específico lugar.

F) La disponibilidad se retribuye con el pago de una cantidad económica en concepto de "complemento de disponibilidad" cuya cuantía varía en función del tipo de guardia que se preste (diaria, de fines de semana o semanal), con una retribución añadida para festivos especiales, intervenciones nocturnas y en fin de semana. Este complemento retribuye un número mínimo de intervenciones por cada periodo de guardia, las que superan ese número tienen a su vez una retribución específica.

G) Es de aplicación el convenio colectivo de consultoría que contempla una jornada de 1.800 horas/año, aunque en la empresa la jornada ordinaria prevista es de 1.784, que no se alcanza porque en realidad se realizan 1.750 horas/año.

CUARTO.1.- Bajo estos parámetros ya estamos en condiciones de analizar si es de aplicación al caso la doctrina establecida en la precitada sentencia del TJUE de 21/2/2018 , asunto Matzak , que calificó como tiempo de trabajo la guardia localizada que debía de realizar un trabajador obligado a estar en su domicilio por si se producía alguna incidencia que requería de su intervención, a la que debía además acudir en un plazo máximo de ocho minutos desde la recepción del aviso.

2. - Partiendo de esa base, la sentencia analiza la diferencia entre tiempo de trabajo y periodo de descanso, para sentar el criterio de que son dos conceptos que se excluyen mutuamente y no admiten una consideración intermedia, de tal manera que "en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso"" (ap.55); siendo irrelevante a estos efectos "la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste" (ap. 56).

De esta primera aseveración se desprende que los tiempos de guardia de disponibilidad que desarrolle cualquier trabajador en el marco de su actividad laboral no admiten una calificación que no sea la de tiempo de trabajo o periodo de descanso.

Esta conclusión es perfectamente trasladable al asunto de autos, en el que la situación jurídica se corresponde sin duda con la de las guardias localizadas que analiza esta sentencia.

Conforme a las particulares circunstancias que en este caso se presentan deberemos decidir si las guardias de disponibilidad objeto del litigio deben considerarse como tiempo de trabajo, de acuerdo con los criterios que seguidamente desarrolla la sentencia y que pasamos a exponer.

3. - La STJUE precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador "está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones" (ap. 59).

Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es "una guardia según el sistema de guardia localizada", que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede "administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales", en cuyo caso "sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios" (ap. 60).

La aplicación de este criterio al caso enjuiciado en el asunto Matzak, es lo que llevó al TJUE a considerar que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque el trabajador "no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia", sino que además "debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario", incluso en el caso de que ese lugar fuese su propio domicilio particular (ap.61), en tanto que "la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Plácido de dedicarse a sus intereses personales y sociales. (ap.63).

Esto último es lo que determina que el Tribunal considerase en aquel caso que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque esa situación no es la misma de aquellos trabajadores que "durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle" (ap. 64).

Y aquí es donde viene la conclusión que finalmente alcanza la sentencia, al afirmar que "el concepto de "tiempo de trabajo", establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos" (ap. 65).

4 .- De la imparcial lectura de la sentencia del TJUE se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.

Aquí es donde justamente reside la clave para decidir si constituye tiempo de trabajo o de descanso el periodo de prestación de las guardias de disponibilidad, en atención a las específicas condiciones en las que debe desarrollarse.

Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.

Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia.

La traslación de estos criterios al caso de autos obliga a la desestimación del segundo de los motivos del recurso, puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas.

A lo que en este concreto supuesto se añade que la mayoría de las incidencias se resuelven mediante una llamada de teléfono o en remoto a través del ordenador, y solo excepcionalmente es necesario el desplazamiento al centro de la empresa o al de los clientes.

Finalmente, la empresa compensa con tiempo de descanso el que pudiere emplear el trabajador en la atención de llamadas e intervención para la resolución de las incidencias que se presentan durante la guardia, y percibe además la retribución pactada como complemento de disponibilidad a tal efecto.

No hay razón por lo tanto para considerar como tiempo de trabajo los periodos de guardia de disponibilidad en los que no hay intervención".

El supuesto que se enjuicia en el procedimiento hace referencia, entre otros extremos que se abordarán, a guardias de localización sin presencia física, en las que la disponibilidad exige, según señala la sentencia de instancia, un tiempo de respuesta de 45 minutos desde la llegada del aviso, lo que no supone una restricción acusada de movimientos, ya que es suficiente con que acuda al aviso si este se produce, pero no está obligado a permanecer en un concreto lugar a la espera. Precisamente a este respecto la sentencia señala que no existe prueba de la que pueda deducirse que ello limitara de forma considerable la capacidad del trabajador de administrar libremente su tiempo y dedicarlo a sus intereses, afirmación que hemos de compartir, ya que no consta en el relato de hechos probados ninguna circunstancia que permita alcanzar una conclusión diferente.

TERCERO

Sentado lo anterior, acudimos al Convenio colectivo sectorial (II del Sector de Transporte y Trabajos Aéreos con Helicópteros y su Mantenimiento y Reparación), el cual establece lo relativo a la jornada para el personal de vuelo en los términos siguientes:

"El máximo de días de programación estará en función de las horas programadas de trabajo diario y siempre con un máximo de 225 días de trabajo efectivo al año.

El máximo de días de programación continuada será el establecido en la circular 16B de la Dirección General de Aviación Civil.

La jornada máxima, a partir del 1 de enero de 2012, para los citados 225 días de programación, y en cuyo cómputo no estarán incluidas la formación y viajes, será de 2.000 horas anuales, incluidos tanto los tiempos de trabajo efectivo como tiempos a la inmediata disposición y los tiempos de presencia. Siendo en cualquier caso el tiempo de trabajo efectivo de 1.760 horas.

Durante el año 2012, mediante acuerdo con el trabajador, se podrán programar hasta 150 horas por encima de las 2.000 horas anuales, como medida transitoria de adaptación a la citada jornada máxima. Estas horas se abonarán al trabajador a precio de hora ordinaria.

En cuanto a los viajes y la formación, no computarán dentro del límite de 2.000 horas anuales, los siguientes:

a) Trabajadores que no tengan base estable: 14 días de viaje + los viajes asociados a formación y los días empleados en dicha formación, excluidos los relacionados con la obtención (no renovación) de la habilitación de tipo, los cuales si computarán dentro del límite de 2.000 horas.

b) Trabajadores que tengan asignada base estable: 10 días de viaje + los viajes asociados a formación y los días empleados en dicha formación, excluidos los relacionados con la obtención (no renovación) de la habilitación de tipo los cuales si computarán dentro del límite de 2.000 horas.

c) En caso de superar esos límites, por acuerdo entre trabajador y empresa, se podrá acordar la compensación económica. En caso contrario esos días se incluirán en el de la jornada máxima.

d) Para el ejercicio 2012, en lo referente a formación y viajes, se establece que los límites cuantitativos establecidos en los apartados anteriores se computarán a partir de la firma del presente convenio".

También hemos de remitirnos a la directiva 2000/79/CE , que fija disposiciones concretas con arreglo a lo dispuesto en el art. 14 de la Directiva 93/104/CE del Consejo (derogada por el artículo 27 de la Directiva 2003/88/CE ) , en cuanto a la ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo de la aviación civil, sector que comprende no solo la actividad de transporte aéreo sino también los trabajos aéreos que requieren para su ejecución la utilización de una aeronave, como sucede en el caso de autos. Así lo recoge el párrafo segundo de la Exposición de Motivos del Real Decreto 294/2004 de 20 de febrero , por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo en lo relativo al tiempo de trabajo en la aviación civil, por el que se lleva a cabo la transposición al ordenamiento español de la Directiva.

Así, se establece que el tiempo máximo de trabajo anual incluye algunos periodos de permanencia en espera, de acuerdo con la cláusula 8.2 de la Directiva 2000/79/CE y aquellos supuestos que, de conformidad con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, sean conceptuables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos ( art. 14-3 del Real Decreto 294/2004 ). Y, por tanto, en el sector en el que presta servicios al demandante sí existe una categoría intermedia que corresponde al tiempo de presencia física, pues la dicotomía entre tiempo de trabajo o tiempo de descanso solo está prevista para los sectores que se rigen por la Directiva 2003/88/CE. Pero entendemos que esta última no resulta de aplicación pues en su art. 14 establece que sus disposiciones no se aplicarán en la medida en que otros instrumentos comunitarios contengan prescripciones más específicas en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo referente a determinadas ocupaciones o actividades profesionales, lo que nos lleva a afirmar la prevalencia, a estos efectos de la Directiva 2000/79/CE .

El art. 14-3 del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo (en la redacción dada por el Real Decreto 294/2004) dispone que el tiempo máximo de trabajo anual del personal de vuelo será de 2.000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo no podrá exceder de 900 horas e incluye en este tiempo máximo los supuestos que, de conformidad con el art. 8 sean conceptuables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos. Y dicho art. 8-3 establece que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para el límite máximo de las horas extraordinarias.

A ello hemos de añadir, en relación con el segundo motivo del recurso, que el convenio colectivo de aplicación no computa dentro del límite de las 2.000 horas anuales, como se ha dicho, los 10 (para el trabajador que no tenga base estable) o 14 (para el trabajador que tenga base estable) días de viaje, los viajes asociados a formación y los días empleados en dicha formación, salvo los que estén relacionados con la obtención de la denominada "habilitación de tipo". En el presente caso, de los hechos probados no se deduce que ninguno de los días de formación estuviera relacionado con esta habilitación y todos los días en los que lleva a cabo los viajes deben excluirse del cómputo de horas a efectos de excesos de jornada, pues, en los hechos probados se establece que llevó a cabo cinco días de formación e instrucción, cuyo objeto no se establece, así como siete días de viajes".

Y por ello mismo debemos concluir con el juzgador de instancia que " Y en el presente caso, según resulta del pliego de condiciones técnica, la respuesta localizada de helicópteros habrá de ser de 45 minutos (REQ-305), por lo que, en lo que se refiere a las guardias localizadas, encontrándose el trabajador en lugar libremente por el elegido, no en la base, ha de acudir a dicha base y encontrarse en condiciones de prestar el servicio en tales 45 minutos, tiempo que en modo alguno puede considerarse breve, pudiéndose calificar de excepcional el trabajo efectivo realizado en dicho tiempo pues en el plazo de un año (23 guardias localizadas) D. Andrés prestó servicios efectivos 7 horas y 45 minutos y D. Alvaro en el mismo periodo (20 guardias localizadas) realizó un total de 3 horas y 45 minutos.

Excluidos pues tales periodos resulta que las horas que han de computarse para completar las 2000 en el año 2018 no exceden de las mismas pues quedan reducidas, en el caso de D. Andrés a 1826 (2.378-552) aún sumadas los tiempo de trabajo efectivo prestado en dichas guardias localizadas (1.833 horas y 45 minutos) y en el caso de D. Alvaro a 1942, 1945 y 45 minutos si sumamos el tiempo de trabajo efectivo realizado en las mismas ". En consecuencia,