Sentencia Social 2554/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1280/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, DIRECCION000) la sentencia de instancia, que acogió en parte la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales nº 1º), 2º) y 5º) y se adicione un nuevo ordinal 8º) con las siguientes redacciones, para el * PRIMERO: "Dª Agustina, con DNI Nº NUM000, viene prestando servicios para la demandada desde el 15 de marzo de 2018, a jornada completa, con la categoría profesional de operadora de Centro de Atención (CA) en el centro de trabajo de la CALLE000 NUM003 planta, NUM004 de Madrid y percibiendo un salario mensual de 1071,15 €, complementos y pagas extras aparte.

Siéndole de aplicación el Convenio Colectivo marco Estatal de Servicios de Atención a las personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la autonomía Personal (Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio).

DIRECCION000 es actualmente adjudicataria del Lote 1 de la contrata de Teleasistencia domiciliaria del Ayuntamiento de Madrid. La última renovación tuvo lugar en el mes de julio de 2017.

En el mes de julio de 2018 DIRECCION000 comenzó a prestar servicios en la contrata de Teleasistencia domiciliaria de la Comunidad de Madrid (Lote 2), que le había sido adjudicado pocos meses antes.

También es adjudicataria de la contrata de la Teleasistencia Domiciliaria de la Diputación de Lugo.

El servicio de teleasistencia consiste en atender a las personas usuarias del servicio, mediante lo uso de tecnologías de la información y de la comunicación, con el apoyo de los medios personas. Para dar respuesta inmediata a situaciones de emergencia, necesidad, soledad, aislamiento y potenciar la autonomía de la persona atendida, su familia o unidad de convivencia para la que la persona pueda permanecer en su domicilio el mayor tiempo posible, manteniendo el control de su vida. El STL debe comprender, por lo tanto, no sólo una instalación que permita detectar avisos y alarmas, sino también un modelo de acompañamiento personalizado de llamadas periódicas a la persona usuaria. En todo caso, la Ordenanza reguladora del Servicio de Teleasistencia Social en el Hogar en su artículo 2, define el servicio como "una prestación social de atención inmediata, enmarcada dentro de los Servicios Sociales Comunitarios, que permite la movilización de recursos ante una situación de emergencia o necesidad domiciliaria, social o sanitaria, mediante lo empleo de dispositivos telemáticos de uso sencillo. La teleasistencia funciona a través de una línea telefónica y/o equipamiento de comunicaciones e informática específicos, que permite que los/las usuarios/usuarias, ante una situación de emergencia o necesidad, se conecte ya con un centro de atención de teleasistencia en adelante CAT, será atendido por un equipo de profesionales calificados/las y preparados/las para dar respuesta inmediata ante cualquier situación de soledad, necesidad de apoyo o emergencia las 24 horas, los 365 días del año.

De entre el personal adscrito al servicio de teleasistencia domiciliaria, destaca el Operador del Centro de Atención también denominado Teleoperador TAD (Teleasistencia Domiciliaria), como la actora, que es el personal que mediante lo uso de un sistema informático y telemática, gestiona las llamadas del Centro de Atención"; cita en su apoyo los doc. 23 a 25, 26 a 29, 43, (f.106 y 121), contratos, nominas, convenio colectivo de aplicación, contrata de la empresa con Ayto. Madrid, con la Comunidad de Madrid, Diputacion de Lugo, los pliegos de prescripciones técnicas , cláusulas administrativas...

En cuanto al inciso que propone en el párrafo de instancia, resulta inútil para resolver por cuanto no se discute cual sea el centro de trabajo donde prestaba sus servicios la actora, ni el convenio colectivo de aplicación y añadir el termino de "centro de atención" los propios argumentos de la recurrente llevan a su rechazo pues se argumenta lo que no se propone, esto es, si tan de interés es indicar que se trata de un "centro de atención a mayores" la proponente se olvida del teórico termino esencial "mayores", lo que evidencia su intrascendencia. En cuanto al resto de párrafos que se pretenden introducir, cual sea el convenio aplicable es inútil por cuanto nadie discute cual sea de aplicación; cuáles son las contratas que atienden - sin explicar el objeto de cada una de ellas y mas importante sin justificar si la actora estaba adscrita a una o a todas ellas- son datos que aún ciertos no aportan nada útil para resolver; en qué consiste el servicio de teleasistencia es una cuestión de público conocimiento, tal y como se plantea en términos genéricos, mas el hecho de que una ordenanza diga cual esa actividad -como norma jurídica no tiene cabida en el relato fáctico- y por último el dato relativo a las funciones de una teleoperadora tampoco esta en debate, consecuentemente se rechaza la modificación.

**Para el SEGUNDO: " En marzo de 2020, y como consecuencia de la situación de pandemia derivada de la COVID 19, la empresa demandada se vio obligada a que todos sus operadores de centro de atención o teleoperadores, trabajaran bajo la modalidad de trabajo a distancia desarrollando íntegramente su trabajo telefónico no ya desde el centro de trabajo, sito en Madrid, sino desde sus propios domicilios, afectando esta medida a más de 100 trabajadores de la mercantil. Previa autorización de la Diputación de Lugo. La demandante vino prestando servicios desde su propio domicilio siendo necesario establecer conexiones tipo VPN por internet, protegiendo la comunicación entre los domicilios y los sistemas de DIRECCION000, conectándose desde los ordenadores de los domicilios a los ordenadores de los puestos del CA, a través de la aplicación de escritorio remoto de Windows, para poder prestar el servicio.

La actora remitió correo electrónico a la demandada en fecha 7 de septiembre de 2020 solicitando autorización para el desplazamiento temporal del lugar de residencia actual de Madrid a Pontevedra, dado que sus hijos estaban allí desde que se decretó el estado de alarma, añadiendo que su intención era incorporarse presencialmente a las instalaciones de la empresa cuando fuera requerida para ello. La empresa le remitió en fecha 8 de septiembre de 2020 autorización para teletrabajar de manera temporal y excepcional con un cambio de residencia y hasta que su situación se regularice o la empresa la reclame para el trabajo presencial.

En fecha 17 de septiembre de 2021, Dª Agustina solicitó la adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida familiar y laboral al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 del ET, siendo la solicitud "el mantener la situación de trabajo permanente desde su domicilio particular, en la modalidad de trabajo distancia que venía desempeñando desde el pasado día 20 de marzo de 2020y sin que se hubiese surgido incidencia alguna". La empresa fecha 24 de septiembre de 2021, en respuesta a tal solicitud, comunicó a la trabajadora el inicio del plazo de negociación previsto el artículo 34.8 del ET de 30 días, a la vez que requería a la misma para que indicase la concreción de las horas que necesitaba trabajar a distancia para poder ejercer su derecho de conciliación y las horas que pudiera trabajar de forma presencial, así como las necesidades concretas de conciliación y la justificación de las mismas. En respuesta a ello, la demandante remitió un nuevo escrito con la descripción de su situación familiar, domicilio y empadronamiento en Pontevedra, la actual escolarización de los hijos en esta ciudad, la modalidad de teletrabajo efectuada por su esposo y las necesidades específicas de adaptación de su hijo menor, Augusto, tras haber sufrido un episodio de acoso escolar en Madrid.

La empresa demandada, mediante escrito de 26 de octubre de 2021, comunicó a la actora que no obstante ser el modelo organizativo establecido en los procesos de adjudicación y en las condiciones ofertadas por la empresa que se derivaron en la adjudicación de los contratos con las distintas administraciones, un modelo basado en la presencialidad del trabajo prestado desde un centro de atención, siendo el propósito de la misma agotar todas las posibilidades de cara a la adaptación del tiempo de trabajo para favorecer la conciliación personal laboral y familiar, y valorando las razones expuestas justificadas por la demandante, resolvía concederle de manera temporal el trabajo a distancia hasta el siguiente 30 de junio de 2022, debiendo incorporarse al centro de trabajo de Madrid en fecha 1 de julio de 2022. Decisión a la que la actora se aquietó. " Cita en su apoyo los docs. nº 3 y 17 pag. 7-9, f. 69 y siguientes

Los distintos incisos que se pretenden introducir en este ordinal resultan inútiles para resolver e incluso contrarían el resto de la redacción del mismo ordinal / párrafo, así en el primer párrafo indicar "se vio obligada" es inútil dado que la circunstancias de pandemia obligaron a todos los sectores a modificar su funcionamiento, además si se habla de obligación es un concepto jurídico mas que un hecho; la previa autorización de la Diputacion de Lugo solo surge de una linea de comunicación documento no hábil para revisar; en cuanto al inciso final el mismo contradice el mismo ordinal pues difícilmente es compatible el "sirviéndose para ello de su teléfono movil y un ordenador" con dicha propuesta aun cuando se pretenda suprimir aquella afirmación mas sin evidenciar documento alguno del que resulte el error de aquel aserto - es mas, se acepta in fine el mismo cuando, después de la pretendida supresión se mantiene "conectándose desde los ordenadores de los domicilio a los ordenadores de los puestos.." -, en todo caso aun dando por cierta la propuesta (necesidad de las conexiones a los sistemas de la empresa) no aporta nada útil para resolver. En cuanto a la supresión del aserto relativo a la falta de incidencias, no cabe la supresión toda vez que no se propone lo que sería correcto, un relato de incidencias debidamente acreditadas, tal como luego en sede jurídica indica la resolucion recurrida. En cuanto al párrafo segundo los datos valorativos que se pretenden introducir son innecesarios para resolver; en cuanto al último inciso (aquietamiento) es intrascendente por cuanto al concedérsele lo solicitado, no se entiende que podría haber impugnado o lo que debería hacer la actora, por lo que se rechaza.

***Para adicionar antes del último párrafo del ordinal QUINTO otro que exprese: "(..)Las conexiones a internet de los domicilios, aunque gracias a nuestra VPN son seguras, al ser conexiones del sector residencial, no garantizan ni la continuidad de esa conexión, ni los anchos de banda suficientes para prestar el servicio sin bloqueos y sin lentitudes.

Por ejemplo, un microcorte en la conexión provoca que la VPN se cierre automáticamente, por lo que el/la teleoperador/a pierde el acceso al ordenador del puesto de trabajo del CA, y deja de prestar el servicio. Si esa alarma/llamada que está atendiendo es una emergencia, el dejarla sin atención, puede generar graves consecuencias a la persona usuaria que está atendiendo, sin que la empresa sea conocedora de dicha situación. Lo mismo ocurre con otros elementos de la instalación del teleoperador/a, como el cableado, el router, la luz, etc., que también pueden provocar que no se tenga la continuidad necesaria en este tipo de servicios. La Empresa se ha adaptado durante el tiempo de la pandemia, para salvaguardar la salud y seguridad de las personas trabajadoras, no sin graves dificultades y sin poder mantener los estándares de calidad exigidos ". Cita en su apoyo el escrito de 23/6/22 que da lugar al ordinal tercero de probados en transcripcion parcial y remision a su contenido.

Se rechaza la adición que se propone por cuanto el ordinal quinto consta de un único párrafo, por lo que no se entiende si la propuesta debe preceder al existente o adicionarse al final del mismo, en todo caso a la vista de la argumentación y la referencia a la decisión de 23/6/2022, tal adición resulta inútil pues de una parte aquella resolución se halla referida en el ordinal tercero de probados en el que la misma se tiene por reproducida, por lo tanto y conforme señala la STS 20-7- 2016 la pretensión revisoría fundada en documentos a los que se remite el juez de instancia implica la constancia del contenido de tales documentos sin que sea necesaria nueva redacción, lo cual implica dicho rechazo.

****Para el NUEVO OCTAVO: " Los pliegos técnicos de contratación de los contratos de teleasistencia domiciliaria, exigen grandes infraestructuras materiales y tecnológicas, puesto que se tiene que garantizar que bajo cualquier circunstancia, por adversas que resulte, se va a poder atender a tiempo real cualquier emergencia. Los pliegos técnicos que rigen la contratación del servicio de teleasistencia domiciliaria con las administraciones públicas así lo exigen. Los pliegos técnicos de la adjudicación las contratas exigen la modalidad de trabajo presencial. Y no solo ello, sino que se exige una serie de requisitos de infraestructuras materiales y tecnológicas que deben reunir dichos centros de atención, para garantizar la adecuada prestación de un servicio tan sensible, en el pueden estar en juego vidas humanas. En los Pliegos de la contrata de la Comunidad de Madrid, establece que los centros de atención contarán un "espacio en el que están ubicados los puestos de los/las operadores/as y de la persona supervisora de estos" y que "El puesto de operador debe reunir los siguientes elementos y características" y pasa a describir de forma exhaustiva las características y requerimientos de dicho puesto de trabajo. Al referirse al número de operadores que deben atender la contrata en función del número de usuarios, se refiere a "la presencia mínima de operadores en el centro de atención, según el número de terminales en uso". En los pliegos de la contrata del Ayuntamiento de Madrid, (que es la que tiene el mayor número de usuarios de España), se establece que el centro de atención "debe estar ubicado en la ciudad de Madrid" y al describir los requerimientos del centro de atención, establece que dispondrá de una "zona de atención de llamadas", y en "ella estarán ubicados los puestos de operadores". La empresa demandada tiene un modelo organizativo presencial, puesto que una empresa con una infraestructura tecnológica tan compleja, no puede funcionar eficientemente con los trabajadores trabajando a distancia. El centro de trabajo de la demandante está dotado de un avanzado sistema tecnológico, que permita a los profesionales desempeñar sus funciones utilizando herramientas de última tecnología. Para la selección de su ubicación, se han tenido en cuenta factores como el despliegue de redes de comunicación analógicas y digitales en la zona o las posibilidades del inmueble para la instalación de recursos técnicos, tales como sistemas de alimentación ininterrumpida, grupo electrógeno de seguridad, cableado interior,...

El centro de atención dispone de medios técnicos y humanos especializados para garantizarla prestación del servicio con la calidad exigida. Se trata de una plataforma dotada de un avanzado sistema tecnológico, con todos los equipos redundados y activos para prestar el servicio. Dado lo sensible de la actividad desarrollada, incluso los distintos centros de atención de DIRECCION000 se respaldan unos a otros, lo que permite atender las llamadas y alarmas por cualquiera de los centros de atención de respaldo, en caso de error en uno de ellos, la llamada/alarma entra por otro centro de atención de manera automática, sin afectar al servicio ni al tiempo de respuesta. Este respaldo entre plataformas no sólo es útil cuando una plataforma se queda fuera deservicio, sino que puede utilizarse en cualquier momento, por ejemplo, si se produce un aumento del volumen de alarmas/llamadas por cualquier circunstancia inesperada del servicio": Cita en su apoyo los documento obrantes en autos nº 8 y 9 de su ramo de prueba (sentencias de juzgados de Madrid), doc nº 22, 23 y 24 prescripciones técnicas clausulas administrativas.

Toda revisión fáctica exige, conforme a reiterada doctrina ( STS 16/10/2015 y 11706/2020 entre otras), "que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado", en el presente caso se citan diversos documentos sin especificar de forma concreta en cada documento la parte que evidencia el error del juzgador; por otra parte también es doctrina reiterada que las sentencias no tienen la consideración de prueba documental a efectos de recurso, tal y como pone de manifiesto, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 (repertorio aranzadi 2007/1995 ), ya que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada de manera vinculante por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia, criterio sostenido por este Tribunal en STSJ Galicia de 31/5/13; por ello no cabe aceptar la adición que se pretende pues los problemas técnicos que plantea la atención desde el domicilio de la actora, han sido resueltos durante la pandemia sin generar por ello grave alteración y la tecnología permite, evitar cortes de energía mediante las baterías externas existentes, en cuanto a los cortes de internet también se pueden producir en su central y cabe la remisión desde el domicilio a la central en los casos que se produzca, por otra parte conforme a reiterada doctrina ( STS 28/5/2013, 25/3/2014) se viene afirmando, resumidamente, "que no todos los datos que figuran en la prueba han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquellos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, ha de tener entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida" por lo tanto la propuesta deviene en valorativa de la parte, por ello se mantiene incólume la versión judicial.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncian como infringidos, en primer lugar, el art. 34.8 LET y art.139.1 LRJS argumentando, en esencia, que se ha rechazado la falta de acción alegada en base a que la actora había solicitado el derecho y le fue reconocido con efectos determinados, a lo que se aquieto, y por lo tanto no cabía esta nueva pretensión (cita STSJ Canaria 12-09-2022).

En primer lugar se ha de señalar que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 2000 191], Aragón 21 febrero 2000 [AS 200009], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 1999328], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 1999252], Madrid 24 junio 1999 [AS 1999936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que la invocación de una Sentencia del TSJ de Canarias no es denuncia suficiente a estos efectos. En segundo lugar, hemos de coincidir con la resolución de instancia con que no concurre la invocada excepción, asi tal y como señala la STS de 18/7/2002 "La denominada «falta de acción» no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada", desde tal óptica ninguno de los supuestos permite acoger la invocada excepción pues la acción que se ejercita por la actora es un derecho individual que puede reclamar o no según sus necesidades y los términos del mismo serán los que se acuerden entre las partes en la negociación o bien los que se fijen en vía judicial; la adecuación del procedimiento seguido es la que corresponde al objeto del litigio, el interés de la partes es actual y real y la fundamentación es adecuada a lo pretendido, por lo tanto el argumento de la parte hace referencia al tiempo del ejercicio de dicha reclamación, no desde el punto de vista de caducidad o prescripción de la misma, sino desde la óptica de la reiteración en la reclamación, pero resulta que tal derecho no se haya limitado en su ejercicio a una única, vez ni en el tiempo, más que en función de las cargas por las cuales se solicita, por lo tanto, no cabe aceptar que por haberlo solicitado y haberse concedido inicialmente por una fecha límite por las mismas cargas familiares ello impida una nueva solicitud en atención a dichas cargas que aun siendo las mismas sin embargo cabe decir que inicialmente eran temporales (posible previsión de regreso a Madrid) y ahora parece que consolidadas con permanencia en Pontevedra, en consecuencia, el hecho de que la concesión inicial se limitase en el tiempo, luego prorrogado, o a la petición de regresar por parte de la empresa ello no es obstáculo a que pueda solicitarse y deba resolverse la nueva petición en atención a los motivos que se invoquen que pueden ser los mismos anteriores si permanecen, por ello el motivo decae.

TERCERO.- En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 34.8 LET argumentando, en esencia, que no existe un derecho incondicionado a la adaptación y que la autorización inicial fue temporal y condicionada por la situación de pandemia, las circunstancias personales de la actora y en todo caso con una fecha límite de reincorporación, no siendo posible una vez normalizada la situación mantener el trabajo a distancia porque contradice los pliegos de contratación de la contrata con las administraciones publicas que imponen la existencia de centros físicos con infraestructura tecnológica adecuada, no permitiéndose el teletrabajo, siendo exigible la presencialidad, con medios de trabajo redundados y activos, con sistemas de alimentación ininterrumpida, grupo electrógeno de seguridad, cableado interior etc, así como las exigencias impuestas por las administraciones contratistas que imponen la existencia del centro de atención, así como la conexión del personal con los beneficiarios del servicio, concluyendo con la presencialidad de los trabajadores y la exclusión del trabajo a distancia por los riesgos que implica.

Establece el art. 34.8 LET "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Por su parte la Ley 10/2021 de 9 de julio de trabajo a distancia, señala: " Artículo 2 Definiciones A los efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderá por: «Trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular. Art. 4.5. Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar." La Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 junio 2019 -EDL 2019/24992- en materia de conciliación hablaba de establecer formas flexibles de trabajo y que en esta línea el teletrabajo se configura como una medida destinada a la adaptación personal de la jornada laboral apoyada en la tecnología digital.

El presente litigio lo que se viene a debatir es el derecho de la actora, en conciliación de la vida familiar, a prestar sus servicios para la demandada en la modalidad de trabajo a distancia a lo que se opone la recurrente invocando esencialmente, en primer lugar razones técnicas (medios exigibles para tal prestación y posibles problemas) y en segundo lugar razones jurídicas derivadas de los contratos de la prestación des servicio para sus clientes. En cuanto a las razones técnicas no son atendibles y ello por cuanto no solo durante la pandemia por COVID-19 le empresa tuvo teletrabajando a casi 100 trabajadores en sus domicilios e incluso posteriormente a la finalización del estado de alarma, continuaron prestando servicios teletrabajando una gran parte de ellos, sino porque los problemas e incidencias que dice la recurrente pueden plantearse en la prestación de servicios a distancia no se produjeron de forma importante, escasamente se hace referencia a 30 incidencias en los nueve primeros meses de 2021, si a ello se adiciona la evolución de los medios informáticos, la mejora de líneas y sistemas, difícilmente es aceptable tal motivo de oposición, así el alegado corte de energía eléctrica no es atendible ante la existencia de baterías externas para domicilios, en cuanto a la caída de red de internet, es una incidencia limitada por lo tanto dicha argumentación decae.

En cuanto a la argumentación relativa a las razones jurídicas de los contratos con sus principales, si bien es cierto que no cabe entender que la situación previa derivada de COVID-19 y ya que fue la propia norma la que habilitó este tipo de medidas excepcionales por lo que, los criterios para la implantación del teletrabajo por causas COVID, no son los mismos que los que se recogen en el Estatuto para el teletrabajo como medida de conciliación ordinaria, y por tanto en principio no aplicable como señala la STSJ Social de Madrid el 22 marzo 2021 (rec. 639/2020) -EDJ 2021/582326- que se pronuncia en este sentido y subraya que una vez finalizado el Estado de Alarma la situación es distinta y se debe de compatibilizar las necesidades organizativas de la empresa con el derecho de la trabajadora, sin embargo no cabe desconocer que el trabajo a distancia (TAD) y más concretamente el teletrabajo, como modalidad de trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación se convierte en una de las herramientas más prácticas para conciliar la vida familiar, pues permite una organización flexible para la adaptación de la jornada laboral, en aquellos sectores en los que resulta posible su aplicación, es decir, en aquellos que la presencialidad no constituye un elemento inherente a la prestación de trabajo, por lo cual la L.10/2021 tiene como una de sus finalidades implementar el TAD como medida de conciliación. Este Tribunal en STSJ Galicia de 25/5/2021 señalo que bajo la expresión "forma de la prestación" se incluía no solo la modalidad de trabajo a distancia sino también la del cambio de centro de trabajo, esto lo traemos a colación por cuanto en el presente caso la actora genera un cambio de domicilio donde previamente presto sus servicios a distancia para otro nuevo en Provincia distinta, lo cual es admisible por cuanto en la prestación de trabajo a distancia el centro de trabajo lo decide el trabajador y sin limite alguno normativa mente impuesto.

Dicho lo anterior la parte recurrente insiste en la necesidad de que los servicios se presten desde el "CENTRO DE ATENCION" (CA) en el que la actora había estado trabajando físicamente con anterioridad -no discutiéndose la realidad de la causa que invoca la demandante para postular la adaptación (hijos menores, escolarización en Pontevedra donde residen al igual que el padre y necesidad de atención especial de uno de ellos -psicoterapia)- y ello en base a los pliegos de condiciones y contratos realizados con las entidades locales y demás receptores de los servicios, así como a la naturaleza de dichos servicios con concurrencia de urgencia en muchos de los casos. Pues bien del relato fáctico y de la impugnación del recurso lo que se concluye es que la recurrente a la que se le exige un CA en cada contrato, en la localidad, resulta que tiene centralizado todo en un único CA en Madrid, en segundo lugar resulta que el servicio se ha prestado con trabajo a distancia sin perjuicio conocido para los usuarios, y las exigencias que se establecen en los contratos a la recurrente, en ninguna de dichas contrataciones o condicionados generales se establece la exigencia de que todo personal empleado preste sus servicio en un CA, y como señala la STSJ Asturias de 19/4/2022 habiendo prestado al menos una parte de la plantilla los servicios en teletrabajo, e igualmente la actora correspondía a la recurrente acreditar los efectos negativos de tal formula de trabajo de trabajo, o las razones objetivas de carácter organizativo o productivo que le impiden ahora acceder a ese regimen de trabajo, lo que no ha realizado. Por último, señalar que este Tribunal en S. 4/5/2022 resolvió un supuesto similar a este en la que se señala que "el interés conciliatorio de la parte recurrente, que está claramente acreditado, debe primar sobre el genérico, impreciso, e insuficientemente acreditado interés organizativo y productivo de la empresa. Pues no puede concluirse, a la vista de los hechos probados, que reconocer a la parte actora la adaptación solicitada (trabajo a distancia desde Ourense, que ya venía realizando durante la pandemia) comporte una especial dificultad organizativa para la empleadora, ni tampoco que exista un obstáculo productivo." Criterio que se ha de mantener al existir igualdad de supuestos, en aras del principio de tutela judicial efectiva e igualdad en la aplicación de las normas, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS).

Por todo lo expuesto,