Sentencia Social 3087/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1846/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia (y auto de aclaración posterior), que desestimó la demanda de la parte actora en la que solicitaba que se declarara la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por la empresa por incumplimiento de los requisitos formales exigidos por los artículos 41-3 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se condenara la demandada a reponer al demandante en las condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la modificación con las consecuencias inherentes a tal declaración, a abonar al demandante la indemnización adicional por daños y perjuicios prevista en el artículo 138-7 LRJS por la cantidad de 7500 €, y a publicar en su página web y en el tablón de anuncios del centro de trabajo la sentencia que se dicte por el plazo de 15 días naturales, interpone recurso de suplicación dicha parte demandante en el que solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia y denuncia la infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia.

La parte demandada ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo, ha de estudiarse la solicitud de la parte demandada en el escrito de impugnación referida a la inadmisibilidad del recurso de suplicación, cuestión que ha de ser evaluada de forma previa al análisis de la revisión de hechos y de la infracción jurídica planteadas en el recurso, pues afecta al orden público procesal y ha de comprobarse la recurribilidad de la sentencia.

Establece el art. 191-2 e) de la LRJS que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:

"Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ."

Como ha señalado la parte demandada, estamos ante un procedimiento de modificación sustancial de naturaleza individual, al que no se ha acumulado la acción de tutela por vulneración de los derechos fundamentales. Por ello, para que la sentencia sea susceptible de recurso de suplicación es imprescindible que se acumule a la acción de impugnación de la modificación la reclamación de daños y perjuicios y que la cuantía de ésta supere los 3.000 €, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del TS núm. 548/2020, de 30 junio. Y esta circunstancia concurre en el presente caso, en el que a la impugnación de la modificación se une la solicitud de abono de 7.500 € en concepto de daños y perjuicio, por lo que la sentencia es recurrible en suplicación, como sostiene la parte demandante.

TERCERO.- Al amparo de los establecido en el art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita que se adicione al hecho probado quinto de la sentencia, los siguientes elementos en el listado que contiene:

"- Prestar servicios durante los festivos.

- Prestar servicios en sábados y domingos.

- Incremento de la jornada semanal.

- Realizar turnos de mañana, tarde y noche.

- Distribución irregular de la jornada."

También se solicita que se incluya en el relato de hechos de la sentencia un nuevo hecho probado sexto con el contenido siguiente:

"Que el demandante es padre de un menor de 11 años con el que convive".

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que, para que prospere la revisión de los hechos probados (aun razonando en clave de recurso de casación, pero aplicable al recurso de suplicación):

"1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados".

Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de1968, 8 y 30 de junio de1978, 6 de mayo de1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial).

Teniendo todo ello en cuenta no aceptamos ninguna de las revisiones propuestas.

En cuanto a la primera, entendemos que no existe acreditación documental de los extremos que se pretenden introducir ni en qué medida son exactos. Dada la escasa duración de la medida y que no se expresa el número de sábados, domingos o festivos que, en su caso, hubo de trabajar el demandante, que el incremento de jornada ya consta recogido al igual que el cambio de turno fijo a turno cerrado, y que no hay constancia de la distribución irregular de la jornada. La parte solicita que se tenga en cuenta el informe de la Inspección de Trabajo, pero alude a las conclusiones de éste, que son valoraciones que lleva a cabo el funcionario actuante y no suponen soporte documental para las revisiones pretendidas.

Respecto a la segunda, la revisión que se interesa no se acoge, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse al resolver el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, y, en este sentido, consideramos que lo relevante sería explicar todas las circunstancias que pudieran influir en que la decisión de la empresa redundase en perjuicio del demandante, pero consignar en el relato de hechos probados que el demandante es padre de un menor de 11 años nada aporta a lo que ha de decidirse si no se hay constancia de en qué afecta la medida de la empresa a la situación familiar del demandante.

CUARTO.- En sede jurídica, la parte recurrente alega la infracción de los arts. 41-1, apartados a), b) c) y d) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial de aplicación, pues considera que ha de apreciarse la naturaleza del cambio que opera la modificación y evaluarse su entidad y que afecta al tiempo de trabajo, a la ampliación de la jornada, al sistema de trabajo o régimen de turnos, y al sistema de remuneración, y que supone una mayor onerosidad o sacrificio para el trabajador, además de modificar más del 10 % de la jornada anual y se alega que no se ha respetado el procedimiento previsto en el art. 41-3 del Estatuto de los Trabajadores de notificación por escrito al trabajador, y en su caso, a sus representantes legales, con expresión de la causa de la decisión empresarial, así como con antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad, todo lo cual determina la nulidad de la decisión empresarial.

Subsidiariamente, la parte solicita que se declare injustificada la decisión empresarial, pues considera infringido, además de los preceptos ya citados, el art. 22 del V convenio colectivo marco de Endesa y la doctrina jurisprudencial de aplicación. Entiende la parte que no existen causa objetivas para la modificación, ya que para las sustituciones de trabajadoras en situación de embarazo o de trabajadores por cuidado del lactante menor de 12 meses se prevé que el mecanismo de sustitución sea la formalización de contratos de interinidad a tiempo parcial o de puesta a disposición, y, solo en el caso de que no fuera posible la contratación externa cabría sustituir a través de trabajadores de la empresa pero siempre de manera voluntaria y no impuesta, como en el presente caso.

No aceptamos la censura jurídica. Para resolver lo que se plantea hemos de partir de los hechos que la sentencia de instancia declara probados y que son de relevancia para lo que se plantea en el presente procedimiento.

En primer lugar, el demandante ostenta la categoría profesional de especialista de mantenimiento eléctrico, instrumentación y control, dentro del grupo profesional III "Técnico", y recibió una carta de la entidad demandada el 28 de abril de 2022 en la que la empresa le comunicaba que, de acuerdo con lo previsto en el V Convenio Marco de Endesa, capítulo V, "Movilidad funcional," artículo 22 "Movilidad dentro del mismo nivel competencial", se le encomendaba temporalmente el desempeño de las funciones de la ocupación de Especialista Operación, adscrita al Nivel de Competencia 1, de la empresa, en el centro de trabajo de As Pontes, en la Unidad de Operación, para cubrir las ausencias de otro compañero, derivadas de paternidad y cuidado de lactante desde el 2 de mayo de 2022 hasta el 31 de mayo de 2022, ambos inclusive.

El demandante mostró su desacuerdo haciendo constar la expresión "no conforme".

El desempeño de estas funciones en el período de 2 de mayo a 31 de mayo de 2021 implicó para el demandante el cambio del régimen de turno fijo a turno cerrado, un incremento de la jornada diaria, la realización de un exceso de 22,25 horas (184 horas, frente a las 161,75 que habría realizado), dejar de percibir el plus de jornada de mantenimiento (382,80 €) y los retenes laborales y festivos (36,57 y 78,13 €, respectivamente), la percepción de los complementos asociados al régimen de turno cerrado (turno cerrado continuo, 694,84 €, horas nocturnidad 283,92 € y kilómetros sujetos y exentos por importes de 22,78 y 25,46 € respectivamente), así como un incremento económico de 529,5 €.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2017 recuerda la doctrina de la Sala sobre cuándo ha de apreciarse la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET, pues no toda modificación merece el calificativo de esencial, lo que depende de la entidad del cambio y no de la materia a la que se refiera.

Esta doctrina es resumida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 12 de septiembre de 2016 (R. 246/2015) en la que se afirma:

«En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".».

Respecto a la decisión de la empresa, viene amparada en lo dispuesto en el art. 22 del Convenio colectivo de aplicación, que establece lo siguiente:

"1.La Dirección de la Empresa podrá asignar a los trabajadores la realización de funciones de otra ocupación de su mismo Nivel de Competencia y del mismo Grupo Profesional, siempre que las nuevas funciones no exijan legalmente para su ejercicio estar en posesión de una determinada titulación académica o profesional distinta de aquella que se tuvo en cuenta, en el momento de la contratación, para el encuadramiento profesional del trabajador.

El trabajador, siempre que el cambio funcional lo precise, tiene derecho a recibir con carácter previo la formación necesaria para el ejercicio de las nuevas funciones.

2.Dicha asignación de funciones pertenecientes a otra ocupación del mismo Nivel Competencial y Grupo Profesional no llevará aparejada compensación económica alguna, debiendo ser notificada por escrito al trabajador afectado con carácter previo a su efectividad, con indicación de las causas que motivan el cambio, la fecha de inicio en la prestación de las nuevas funciones y la duración estimada del mismo.

El desempeño por el trabajador de las nuevas funciones durante un período de tiempo de seis meses continuos u ocho discontinuos dentro del plazo de veinticuatro meses podrá comportar su adscripción definitiva a la nueva ocupación.

Lo previsto en el párrafo anterior no será de aplicación a los supuestos de movilidad funcional que se ocasionen como consecuencia de la cobertura de ausencias temporales en los supuestos de incapacidad temporal, excedencia con reserva de puesto de trabajo o desempeño de funciones sindicales.

3.El procedimiento de cobertura de vacantes previsto en el capítulo VI del presente Convenio no resultará de aplicación a los cambios definitivos de ocupación ocasionados por la presente modalidad de movilidad funcional."

Y en este punto no cabe obviar que la modificación operada es de naturaleza temporal, con una duración inferior a un mes y que, aunque supone una modificación del sistema de turnos de trabajo que puede ocasionar mayor onerosidad al pasar de un turno fijo a otro cerrado, conlleva aparejado un incremento económico, y la variación funcional está dentro del mismo grupo profesional. Tal posibilidad viene autorizada por el art. 22 del Convenio colectivo en los mismos términos en que se produjo, por lo que hemos de excluir la consideración sustancial pretendida de la decisión empresarial, al tratarse de una variación coyuntural por espacio limitado de tiempo que, por otro lado, responde a unas causas específicas expuestas por la empresa. En este sentido, se trata de una manifestación del ius variandi empresarial, y no es preciso que la decisión empresarial se ajuste a lo establecido en el art. 41-1 del Estatuto de los Trabajadores. Estimamos, por otro lado, que la empresa ha seguido todos los pasos que, a este respecto, establecía el art. 22 del Convenio colectivo y, por tanto, no apreciamos ni la nulidad de la medida ni tampoco su falta de justificación.

QUINTO.- Por último, la parte recurrente considera infringido el art. 138-7 de la LRJS, así como la doctrina judicial de aplicación. Se establece en dicho precepto: "La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 ."

Entiende la parte que la modificación operada le ha originado daños y perjuicios que cifra en 7.500 €, para el caso de que sea estimada la nulidad de la medida o calificada de injustificada, petición que decae, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, al no estimarse ninguna de tales peticiones del recurso.