Sentencia Social 3098/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1687/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. - D. Victorio interpone en su día demanda en materia de conciliación de vida laboral y familiar contra RENFE VIAJEROS S.M.E S. A en la que solicita concreción de jornada por guardia y custodia de hijo menor de 12 años, solicitando prestación de servicios de lunes a domingo en horario comprendido entre las 0.00 y las 15.00 horas. Indica que presta servicio en la zona de DIRECCION001, y el domicilio familiar está en la ciudad de A Coruña, en donde está escolarizado el menor, con un horario lectivo de 9.00 a 14.00 horas y con plaza de comedor asignada, siendo las 16.00 horas la hora máxima de recogida. Indica que la madre del menor tiene una jornada laboral de lunes a sábados de 10.00 a 14.00 y de 16.00 a 20.00 horas. Añade que solicita la salida a las 15.00 horas para poder desplazarse desde su centro de trabajo al centro educativo para recoger a su hijo y permanecer con él por la tarde ante la incompatibilidad de la jornada de trabajo de la madre del menor. Solicita igualmente una indemnización de daños y perjuicios por daños morales en cuantía de 3.000 €

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en base a los siguientes argumentos:

1.- No se acreditan de forma contundente las necesidades de conciliar puesto que no se acredita el horario escolar ya que el documento aportado carece de sello o firma, y tampoco la jornada de la madre del menor ya que tiene un contrato de 40 horas semanales y se aporta un certificado en el que señala que realiza su trabajo en el horario comercial de la empresa de lunes a sábados.

2.- Que la empresa acredita las necesidades organizativas invocadas al tener reconocido a los trabajadores una adscripción a un concreto cuadro de servicios , con rotación de servicios, y obligación de reparto equitativo de las cargas de trabajo nocturno , con un limite máximo de horas acumuladas de jornadas nocturnas consecutivas, con los correspondientes descansos a fin de garantizar la seguridad de trabajadores viajeros sin que el jefe de maquinistas haya respondido de forma contundente en la cuestión relativa a seria posible que el demandante realizase su prestación de servicios entre las 0,00 ( 4.30 horas ya que antes no hay servicio) ya que su respuesta fue que tendría que estudiarlo y sería posible organizarlo si lo aceptan los restantes maquinistas.

Rechaza igualmente los daños morales reclamados.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación sustentándolo en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS solicitando la estimación del recurso presentado.

El recurso ha sido impugnado por la demandada, quien solicita su desestimación.

SEGUNDO. - La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su denuncia al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando como normativa infringida el art 34.8 del ET en relación con el art 14 de la CE y cláusulas 10 y 23 del III Convenio Colectivo del Grupo Renfe.

La recurrente discrepa de las conclusiones judiciales alcanzadas por la Juzgadora de instancia, señalando que se trata de un derecho individual que no puede ser condicionado por el que a su vez pueda ejercitar el otro progenitor, y que en todo caso se ha acreditado la necesidad de conciliar. Que en el proceso de negociación con la empresa previo al juicio aportó los mismos documentos que en el acto del juicio oral, sin que en ese momento previo de negociación fuese cuestionada la eficacia probatoria de los mismos, siendo la causa de denegación las dificultades organizativas de la empresa. Añade que el marco normativo al que se refiere la sentencia de instancia ya no está en vigor, siendo aplicable III Convenio Colectivo en donde se establece un proceso de negociación (cláusula 10) con intervención de la representación de los trabajadores que no ha sido seguido por la empresa , aduciendo unas causas organizativas que no se sustentan ya que no existe la garantía de adscripción en los términos señalados por la sentencia, que deben ser adaptado a lo previsto en la cláusula 23 del III Convenio, y en materia de conciliación no puede alegarse la concurrencia de causas organizativas, sino productivas, como señala expresamente la cláusula 10 del Convenio, por lo que la demanda debió de haber sido estimada.

La empresa se opone señalando que la sentencia ha resuelto forma ajustada a derecho, realizando ahora invocaciones normativas que no se alegaron en el acto del juicio.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración el tenor del art. 34.8 del ET que establece que " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

Una vez enunciado el precepto conviene traer a colación la más que reiterada postura de esta Sala del TSJ de Galicia , pudiendo citarse entre las más recientes la STSJ de 16 de mayo de 2023, rec. 931/2023 en la que señalamos : Se reproduce una STSJ Galicia 11/03/22 R. 6050/21, de esta misma Sección -y Ponente- en la que se resuelve un supuesto equiparable, proyectable y perfectamente predicable del presente: trabajadora con hija menor a cargo que solicita y no obtiene ninguna respuesta de la Administración Pública, que es su empleadora. Por lo tanto, el actor, hombre con una hija menor a su cargo (tiene la guarda y custodia de la niña) y empleado de la Administración Pública pide adaptar su jornada y un cambio en sus condiciones laborales para conciliar su vida laboral (derecho fundamental), y su empleadora no le contesta.

Parafraseando nuestra propia Sentencia: «Tal y como ya hemos expresado en asuntos relativos a la conciliación de la vida familiar ( SSTSJ Galicia 08/06/21 R. 1986/21 y 25/05/21 R. 335/21), se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET, que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE.

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: "La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres". Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para "compensar sus desventajas en sus carreras profesionales" (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158, continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34, y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE, lo que le da una trascendencia esencial. En todo caso, como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 y 30/01/17 R. 4025/16) los Derechos fundamentales no son absolutos, "pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero, y 143/1994, de 09/Mayo, por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene "derecho a solicitar las adaptaciones", no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación.

[...] Pues bien, en este asunto se han incumplido por la empresa las condiciones exigidas por el artículo 6.3 O 20/12/13 (DOGA 31/12/13): no se ha abierto una negociación con la Sra. [...], simplemente (y después de presentada la solicitud), se le deniega por causa genérica. Es decir, se ha adoptado una actitud empresarial no solamente no proactiva, sino obstaculizadora de un Derecho Fundamental, bajo el palio de una causa no probada organizativa.

Y en este punto es pertinente recordar lo que decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente"».

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación ha sido reiteradamente defendida por este Tribunal Superior de Justicia resaltando en múltiples ocasiones, ya desde la STSJ de Galicia de 28 de mayo de 2019, rsu 1492/2019 que ello condiciona la forma en que deben de ser interpretados los preceptos que regulan tales derechos, no solo desde el punto de vista de la legalidad ordinaria sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional conforme a la senda marcada por la importantísima sentencia de 3/2007 del Tribunal Constitucional.

Una vez expuestas estas premisas estamos en condiciones de abordar la resolución del concreto caso que nos ocupa, lo que haremos en base a los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, y en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de los derechos de conciliación , en este TSJ de Galicia hemos sostenido que estamos en presencia derecho personalismo de la persona trabajadora; así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, y efectúen ejercicio simultáneo, lo que no se ha aducido en el caso de autos , por lo que la persona que lo solicita nada tiene que acreditar en relación a si el otro progenitor de los hijos tiene más fácil conciliar o no ( STS de Galicia de 30 de diciembre de 2019, con cita de STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec. 3626/2017). Sin embargo no es ésta la postura sostenida por el Tribunal Supremo , quien señala que " Ciertamente, el artículo 37.6 ET configura el derecho a la reducción de jornada por guarda legal como un derecho individual. Pero de ahí no se puede deducir que no se deba considerar la situación del otro progenitor. Por el contrario, como hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, la STC 26/2011, de 14 de marzo , establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor" ( STS de 26 de abril de 2023 rcud 1040/2020). Cierto es que en esta sentencia del TS ambos progenitores trabajaban en la misma empresa- situación del art. 37.6 del ET que cita este TSJ de Galicia como único supuesto a considerar- ; pero ni en el caso de la STC 26/2011 , ni en la STC 119/2021 de 31 de mayo de 2021 se trata de trabajadores de la misma empresa y el TC habla de valorar las circunstancias personales y familiares incluyendo como tales edad de los hijos, tener que prestar servicios en días que no hay guarderías o colegios abiertos, así como la situación laboral del otro progenitor. Como hemos dicho este TSJ sostenía que escapaba del control jurisdiccional la decisión adoptada por los progenitores , en el marco de su intimidad personal y familiar , de cómo ejercitar sus derechos de conciliación, siendo tales derechos individuales y personalísimos, doctrina que ya no podemos seguir manteniendo a la vista de los pronunciamientos del TS y del TC que acabamos de citar. Pero de ponderarse todas estas cuestiones entendemos que a nuestro juicio debería incluirse otro factor sobre el que ambos Tribunales guardan silencio que es el económico ya que por un lado las actividades extraescolares y los comedores escolares no son habitualmente gratuitas ; y por otro lado, sobre todo cuando estamos hablando de una reducción de jornada con la consiguiente reducción de salario, está claro que la economía familiar puede verse en mayor o menor medida resentida según sea el progenitor que ejercita tal derecho, siendo precisamente muchas veces éste el motivo por el cual los progenitores determinan- e incluso renuncian- el ejercicio de sus derechos de conciliación.

Es por ello que en lo que se refiere a la acreditación de las necesidades de conciliar sí han de tenerse en consideración las circunstancias valoradas por la Juzgadora

2.- Sin embargo entendemos que la Juzgadora, al valorar la prueba aportada al respecto, no ha tenido en cuenta la dimensión constitucional de los derechos en juego ya que actúa de una forma excesivamente rígida al argumentar que no considera probadas tales necesidades (las de conciliar) por no tener el horario escolar sello o firma, y haber una ambigüedad en el horario de trabajo de la madre, máxime si tiene en consideración que tales cuestiones no fueron discutidas por la empresa en el periodo de negociación previa entre trabajador y empresa. Y así efectivamente la denegación contenida en el escrito de 11 de noviembre de 2022, que se da por reproducido (hecho probado primero) nada dice al respecto sobre estas cuestiones. Es más, nada discute la empresa en el acto del juicio en relación al horario escolar y argumenta que el niño se queda en el comedor y puede ser recogido a las 16.00 horas. La demandada centra su crítica en el certificado de horario de la madre y la discordancia entre la jornada contratada (40 horas semanales) y el certificado horario que se corresponde con el horario comercial de la empresa para la que trabaja (48 horas). Pero tal discrepancia, en atención a la naturaleza de los intereses en juego, no puede interpretarse en el sentido de que no es prueba a tal efecto, sino en el sentido de que del mismo resulta acreditado que la madre trabaja por las tardes de lunes a sábado, que es precisamente la concreción que solicita el trabajador, ya que no solo argumenta la necesidad en recoger al menor en el colegio cuando sale del comedor, sino también en poder pasar las tardes juntos.

Además, se obvian otras circunstancias que si han de tenerse en consideración como son la distancia existente entre el lugar de la prestación de servicios y el domicilio familiar, con el tiempo necesario de traslado, en unas mínimas condiciones de seguridad, de la ciudad de DIRECCION001 a la de A Coruña.

3.- También discrepamos de la conclusión judicial en relación a que la empresa hubiera acreditado las necesidades que invoca para denegar la conciliación ya que aparte de ser dudosa la vigencia de la garantía de adscripción con sustento en el X Convenio Colectivo de Renfe y los Acuerdos de Desarrollo Profesional de Renfe Operadora, a la vista de que tras ellos se han publicado al menos dos convenios del Grupo Renfe, no se ha acreditado de forma contundente que esa garantía no se pueda respetar, o lo contrario -como reconoce la propia Juzgadora- y tal incertidumbre no puede interpretarse en contra del demandante ya que el derecho que el pretende es de dimensión constitucional, frente al argüido por la empresa ( derecho de organización en relación con libertad de empresa) que no tiene tal rango. Además se invocan una normas del año 2013 en donde la realidad social era totalmente diversa a la actual, bastando a tal efecto comprobar el contenido del III Convenio Colectivo del Grupo Renfe, que si bien no consta que haya sido publicado oficialmente sí constituye un documento interesante a efectos de pauta interpretativa ( ex art. 3 CC), sobre todo si vamos a la cláusula relativa a la conciliación y en concreto a la reducción y concreción horaria en la que efectivamente fija como pautas a valorar" la de la posibilidad de satisfacción de la solicitud que como mínimo discrimine entre: I Posibilidad de concreción directa. II Necesidad de adaptación a la solicitud. En el ámbito territorial y funcional correspondiente se analizarán las fórmulas con la participación de la Representación Legal de los Trabajadores que mejor se adapten a las necesidades productivas y de la persona trabajadora solicitante ", por lo que tiene razón la recurrente cuando señala que el propio texto convencional habla como causas a considerar por la empresa las de índole productivo, pero no otro tipo de causas.

Finalmente hemos de señalar que la cita de tales normas por parte de la recurrente en sede de recurso de suplicación. no sería intempestiva puesto que la demanda social no requiere de fundamentación jurídica.

Por lo tanto entendemos que el demandante sí acredita la necesidad de conciliación (aunque no en toda la extensión pretendida) y la empresa no ha justificado con la contundencia exigible la existencia de causas que prevalezcan sobre el derecho de dimensión constitucional del actor. En consecuencia el derecho pretendido por el trabajador ha de ser reconocido, pero no en la forma prevista porque ponderando las circunstancias concurrentes en la forma que hemos explicado que deben ser interpretadas, el demandante acredita la necesidad de lunes a sábado pero no el domingo, por lo que el reconocimiento se ceñirá a la concreción durante esos días.

Nos queda una cuestión por resolver y es la relativa a la indemnización de 3.000 € que entendemos no procede por varias razones:

a) En primer lugar porque si bien se pidió en demanda, en recurso no se vuelve a solicitar de forma expresa, y no se ha formulado denuncia jurídica a tal efecto, incumpliéndose así la exigencia prevista en el art. 193 c) en relación con el art. 196 LRJS.

b)En segundo lugar, porque de la lectura de la demanda, no podemos concluir cuál es la indemnización solicitada: si la del art. 139. 1. A) en su segundo párrafo (daños y perjuicios con origen en la negativa o demora de la medida solicitada, o la del artículo 26.2 de la LRJS en relación con el art. 183 de la LRJS, indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

c)En tercer lugar porque sea una u otra, ambas ha de ser rechazadas ya que tal como se recoge del hecho probado tercero se ha permitido de facto al actor conciliar, asignándosele los turnos en el horario solicitado. Por lo tanto si se reclama la indemnización del art. 139.1 .a) la empresa quedaría exonerada, siendo de aplicación lo argumentado en STS de 26 de abril de 2023, rec. 1040/2023, y si la que se reclama es la de vulneración de derechos fundamentales tendríamos igualmente que denegarla aplicando lo argumentado por la STS de 25 de mayo de 2023, rec. 1602/2020 ya que no tenemos ningún elemento que permita afirmar que la negativa de la empresa responda a razones que entrañen una discriminación por razón de género vinculado al ejercicio de los derechos de conciliación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación