Sentencia Social 4148/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2972/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de Conflicto Colectivo formulada por la representación del sindicato C.I.G, contra la empleadora la entidad Serviplustotal S.L., y asimismo frente al Ayuntamiento de A Coruña, demanda a la que se adhieren tanto el Comité de Empresa, con los sindicatos que comparecen, CC.OO y U.G.T., que en los términos que queda fijada en su aclaración en el acto del juicio, se derivan de la consideración que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se produce consecuencia de las negociaciones realizadas en agosto y septiembre de 2022, ha de ser declarada nula, por cuanto no se han seguido los trámites propios de la modificación colectiva, que resulta aplicable al ser la unidad de cómputo el centro de trabajo, al no haberse observado la buena fe en la negociación, no habiendo atendido a las propuestas del comité, y además injustificada por cuanto vulnera los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral que se fijan tanto en las disposiciones legales como en las propias prescripciones administrativas del contrato y que motivaron posteriores propuestas por parte de los trabajadores que estima eran el motivo de la decisión adoptada por el Ayuntamiento.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación del sindicato C.I.G. y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción de normas substantivas o de la jurisprudencia, en concreto, denuncia la infracción de los artículos 41.3, 41.4, 41.5 e 41.6 do ET, así como a sentencia do TC, 73/1988. Alega que "non podemos concordar, coa solución xurídica outorgada en instancia, dado que foi impugnado polo sindicato actor unha modificación substancial das condicións de traballo, que foi tramitado pola empresa demandada cos mesmos trámites que se de unha modificación colectiva das condicións de traballo se tratase, e mesmo inserindo na memoria e documentación de inicio do período de consultas o artigo 41do ET na súa integridade... Considerando o número de afectados (12) e o volumen total dos traballadores na contra todo centro de traballo (sobre 70), debe ser estimado que se trata dunha modificación substancial das condicións de traballo, a o superar os parámetros e límites do artigo 41.3 do ET". Añade que "...non se realizou o período de consultas do xeito estabelecido legalmente no artigo 41.4 do E, dado que non se ahegou documentación que xustificase a m.s.c.t. colectiva imposta de afectar soamente a 12 traballadores afastándose da finalidade de mellorar a conciliación da plantilla. E tampouco se nogociou de boa fe, impoñendo á RLT unha decisión previamente adoptada, sen documentación algunha, sen flexibilidade, segundo se reflicte das actas que se dan integramente por reproducidas. A decisión impugnada da empresa, vulnera os dereitos fundamentais do colectivo afectado...é unha represalia colectiva fronte ás mobilizacións e peticións dos traballadores da plantilla e comité de empresa, en orde á aplicación aos seus salarios a suba salarial pactada en convenio colectivo, actualmente xudicializada, polo que vulnera así o seu dereito fundamental á tutela xudicial efectiva".

Para concluir señalando que "A conduta empresarial denunciada causou ao colectivo afectado un dano moral innegable, que deberá ser reparado polas precitadas vulneracións de dereitos fundamentais, ao ter incorrido a parte demandada en infraccións moi graves tipificadas no artigo 8.12 do RDLex. 5/2000, de catro de agosto, sobre infracións e sancións na orde social, sancionable con multa de 7.501 a 225.018 euros, e asemade, causa danos morais e prexuízos á actora que se cifran, en conexión con dito baremo, na contía de 60.000 euros, ou a que polo Xulgado se determine en menor contía, a repartir a partes iguais entre os traballadores afectados. Solicitando sexa integramente estimada a demanda.

SEGUNDO. - Por lo que atañe a la pretendida nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad y tutela judicial efectiva por considerar que la medida es una represalia colectiva frente a las movilizaciones y peticiones de los trabajadores de plantilla y comité de empresa en orden a sus salarios y subida salarial. Solicitando 60.000 € de indemnización. Cabe señalar, tal como consta en el antecedente de hecho segundo de la resolución recurrida, que en el acto de juicio la parte actora aclara los términos de su demanda desistiendo de parte de sus pretensiones en los términos que damos por reproducidos (apartado 2º y 3º del suplico, hecho noveno y apartados II y III de sus fundamentos).

Es decir, la propia recurrente desiste de tal premisa, por cuanto elimina el hecho 9º, fundamentación jurídica II y III, así como desistió de los puntos 2º y 3º del suplico que eran: 2º. Declare a nulidade radical da actuación da empregadora, ordende o cese inmediato da actuación contraria a os dereitos fundamentais e liberdades públicas, ordene a obriga de realizala activida de omitida, e dispoña o reposición ao momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, condenando á empresa a indemnizar ao colectivo afectado co importe de 60.000 euros, ou en menor contía no importe que determine ese Xulgado. 3º. Condene á empresa a cumprir a súa obriga de implantarao colectivo afectado as quendas e horarios referidos no feito sexto da demanda, así como a estar e pasar por tales declaracións, e condenando á empresa a indemnizar ao colectivo afectado co importe de 30.000 euros, ou en menor contía no importe que determine ese Xulgado.

Sentado cuanto antecede la cuestión debatida se centra en determinar si la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se produce a consecuencia de las negociaciones realizadas en agosto y septiembre de 2022 ha de ser declarada nula, como postula la parte recurrente (1) por no haberse seguido los trámites de la negociación colectiva, al considerar que en caso de autos resulta aplicable la unidad de cómputo de centro de trabajo; (2) porque la negociación realizada por SERVIPLUSTOTAL S.L., no se realizó de buena fe, imponiendo una decisión previamente adoptada, sin documentación alguna, sin aceptar las propuestas de la representación de los trabajadores. O en su caso, porque tal modificación resulta injustificada, al considerar la parte recurrente que no concurre causa organizativa y además vulnera la normativa sobre conciliación de la vida familiar y laboral.

TERCERO. - Para una mejor comprensión de la cuestión debatida es preciso partir de los siguientes datos y circunstancias:

1) La entidad Serviplustotal S.L., es la adjudicataria del servicio de conserjería de las instalaciones deportivas municipales de gestión directa del Ayuntamiento de A Coruña, que fue ofertado según el Pliego de prescripciones técnicas reguladoras del servicio de conserjería en las instalaciones deportivas municipales de gestión directa, que fomente en su ejecución la estabilidad y calidad en el empleo y el Pliego de cláusulas administrativas particulares regulador del procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de servicios de conserjería en las instalaciones deportivas municipales de gestión directa, que fomente en su ejecución la estabilidad y calidad en el empleo, cuyo tenor literal damos por reproducido (documentos nº 2 y 3 anticipados por el Ayuntamiento de A Coruña y documento nº 3 aportado por la parte actora). Suscribiendo Serviplustotal S.L., contrato con el Ayuntamiento de A Coruña el 16 de Enero del año 2019 con una duración de cuatro años. Este servicio se presta en las instalaciones deportivas municipales, organizadas bajo las siguientes direcciones: DIRECCION TECNICA RIAZOR incluye el Palacio de los Deportes, Frontón Municipal, Piscina Municipal y Polideportivas de Riazor; DIRECCION TECNICA TORRE incluye Ciudad Deportiva de La Torre, Campos de futbol: Arsenio Iglesias Pardo -Campo de Eiris, Carlos Victor Fernández Alonso, Rodrigo García Vizoso, Zapateira y los Campos de Futbol de San Pedro de Visma. Y los polideportivos de Labanou y Los Rosales. Y DIRECCION TECNICA BARRIO que incluye los Polideportivos de Ventorrillo, San Francisco Javier, Sagrada Familia, Barrio de las Flores, Nuevo Mesoiro y los Centros de Especialización de Halterofilia y Esgrima sitos en Casa del Agua.

2) La entidad Serviplustotal S.L., cuenta con un total de 452 trabajadores de alta. Están adscritos al servicio de conserjería de las instalaciones deportivas un total de 70 trabajadores.

3) El Ayuntamiento de A Coruña comunica mediante resolución de 5 de agosto de 2022 a la entidad Serviplustotal S.L., la modificación en los horarios de apertura de ciertas instalaciones, que se llevará a cabo con fecha de efectos el 1 de Octubre de 2022, que son el Pabellón de los Rosales, Pabellón San Franscisco Javier, Pabellón Sagrada Familia, Pabellón del Ventorillo, Pabellón del Novo Mesorio, que pasarán de un horario de apertura a las 7:45 horas frente a las 8:30 que abrían previamente, y el Pabellón de Deportes, que amplía el horario de 8:30 a las 9 horas y de las 16:30 a las 17:30 horas, que abrían previamente.

4) El 8 de agosto de 2022 Serviplustotal S.L., comunica a la representación legal de los trabajadores su intención de iniciar un procedimiento de modificación sustancial, consecuencia de la comunicación del Ayuntamiento de incremento de los horarios de apertura de cinco centros, convocándolos a medio de comunicación de 19 de agosto de 2022, cuyos términos concretos damos por reproducido -documento nº 3 parte demandada Serviplustotal S.L.,-, a una fase de negociación, confirmando la representación de los trabajadores su intervención mediante correo electrónico de fecha 22 de agosto de 2022.Serviplustotal S.L., comunica el 24 de agosto de 2022 el inicio del periodo de consultas el 29 de agosto de 2022, fecha en la que se constituyó la comisión negociadora y se llevó a cabo la primera reunión para tratar la modificación sustancial de los doce trabajadores de los centros afectados, momento en el que se entregó memoria justificativa de la medida propuesta. Realizándose reuniones los días 5, 8 y 12 de septiembre de 2022, en los que la representación de los trabajadores presentó propuestas para la modificación de hasta 40 trabajadores y que fueron rechazadas por la empresa en los términos que se reflejan en las actas de las citadas reuniones. El 14 de septiembre de 2022, se dio por finalizado el período de consultas sin acuerdo.

5) Por la entidad Serviplustotal, S.L., se remite a los doce trabajadores afectados el 20 de septiembre de 2022, comunicación de cambio de horarios, entregándoseles al mismo tiempo los nuevos cuadrantes a los trabajadores afectados que han formulado demandadas impugnando individualmente tal decisión turnadas a los Juzgados de esta ciudad.

CUARTO. - La primera cuestión a considerar, atendiendo a lo que es objeto de debate, es el determinar si la modificación efectuada por la empresa debe calificarse como modificación sustancial colectiva, como postula la parte recurrente, para sostener la nulidad de la modificación. Y para ello, hemos de determinar el ámbito de aplicación espacial -empresa o centro de trabajo- que debe tenerse en cuenta para determinar el número de afectados por una decisión empresarial modificativa de las condiciones de trabajo.

El artículo 41.2 del ET establece: Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de noviembre de 2019 (Rec. 1253/2017 ), señala que, a efectos de calificar una modificación sustancial como colectiva o individual, la unidad de referencia para determinar el número de trabajadores afectados es la empresa y no el centro de trabajo. En dicha sentencia declara que "La escala transcrita referida a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es la misma que utiliza el Estatuto de los Trabajadores en el resto de ocasiones en las que diferencia una determinada medida empresarial como individual o colectiva, como ocurre en los traslados ( artículo 40.2 ET ) y despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas [ artículos 51.1 y 52 c) ET ]. Ocurre, sin embargo, que en este último caso la regulación española en la materia debe ser transposición de las correlativas previsiones establecidas en la Direct iva de la Unión Europea 98/59 (LCEur 1998, 2531) sobre despidos colectivos. Y, al respecto, la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionado por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (TJCE 2015, 187) (asunto Ruiz Conejero) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de octubre de 2016 (RJ 2016, 4654) , Rec. 36/2016 y de 6 de abril de 2017, Rcud. 3566/2015 (RJ 2017, 2275) ), realizando una interpretación conforme del artículo 51.1 ET a la Directiva 98/59 , concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET .

Sin embargo, tal doctrina no puede resultar aplicable para las escalas que establecen el artículo 41 ET respecto de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y el artículo 40.1 respecto de los traslados, puesto que, en la regulación de la distinción entre medidas modificativas de carácter colectivo o individual, el legislador español no está condicionado por el contenido de la aludida Directiva sobre despidos colectivos. En efecto, los criterios de TJUE sobre los umbrales a considerar en materia de despido colectivo no pueden transponerse a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, aunque en un caso y otro se contemple el inicio de procedimiento de consultas cuando la medida es colectiva; y, aunque para ello, se identifiquen los mismos umbrales. Mientras en materia de despidos colectivos el ordenamiento español está sujeto a la disciplina de la normativa europea, lo que habilita la interpretación conforme a la Directiva efectuada por esta Sala, tales criterios no resultan aplicables ni a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ni a los traslados cuya regulación no resulta ni afectada ni condicionada por la reiterada disposición de la Unión Europea".

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, en el que la modificación afecta únicamente a 12 trabajadores, siendo el total de la plantilla de SERVIPLUS de 452, determina, atendiendo al módulo de cómputo establecido, que la modificación efectuada por la empresa y que fue impugnada mediante la demanda que dio origen a las presentes actuaciones haya que calificarla como modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, al no alcanzar los umbrales señalados en el artículo 41.2 del ET , por lo que la pretensión de nulidad por no haberse seguido los trámites de la negociación colectiva, ha de venir rechazada de plano.

QUINTO. - Cumple ahora examinar si la negociación realizada por SERVIPLUSTOTAL S.L., se realizó o no de buena fe.

La buena fe, exigida en la negociación de la consulta, consiste en poner todos los medios para alcanzar el acuerdo ( TS 12-7-17, rec 20/17 ), obligando a la empresa a informar de manera útil a la RLT sobre las causas y la adecuación de las medidas, con la debida cuantificación de las mismas y a la RLT a negociar eficientemente, lo cual requiere que se reclame únicamente la documentación, que sea realmente pertinente, para discutir, en primer lugar, sobre la concurrencia de las causas y su intensidad y negociar, a continuación, si cabe o no la inaplicación de la medida, la reducción de sus efectos, o aliviar las consecuencias para los trabajadores.

En el presente caso, todo indica que la negociación realizada por Serviplustotal S.L., se ha realizado de buena fe y la citada entidad ha facilitado la documentación e información precisa a la representación de los trabajadores para conocer las causas y razones de tal modificación, pues tal como señala la sentencia de instancia, la información facilitada resulta de las copias de las actas del período de consultas que acreditan que se puso en conocimiento de la representación de los trabajadores la comunicación del Ayuntamiento de A Coruña que determina la modificación llevada a cabo, (el oficio firmado a 5 de agosto de 2022 que la empresa recibió días después), siendo el contenido de este oficio lo que fue comunicada al tiempo que se le indicaba a la representación de los trabajadores el inicio de un período de consultas, que por el número de trabajadores afectados no era preciso, al igual que al inicio del período de consultas se le entrega una memoria explicativa de tal medida, donde se examinan las condiciones del contrato vigentes hasta el momento, el horario de los pabellones afectados tanto previa como posteriormente a la ampliación horaria, así como la razón de afectación y el número de trabajadores que se afectan.

Las causas motivadoras (la ampliación de horarios de las instalaciones deportivas cuyas labores de conserjería asumen los trabajadores de Serviplustotal S.L.) son expuestas desde el inicio por la empleadora.

Cabe señalar, por otro lado, que la intención de negociar (reflejada en la formulación de propuestas y contrapropuestas) no solo es predicable respecto del empleador, sino también respecto de los representantes de los trabajadores. Y respecto a ello, en el presente caso la Juzgadora de instancia considera que siendo una de las razones de la negociación, prevista legalmente la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, con la propuesta de la representación de los trabajadores, en que se cuadriplicaba el número de trabajadores afectados, se modificaban horarios de entrada y salida, días de libranza, etc.., no se cumplía, considerándose la postura de la empresa teniendo en cuenta el total de personal que resultaría afectado que no ha sido discutido en cuanto a cinco de los pabellones prestan servicios a razón de 2 trabajadores a jornada completa además de 1 trabajador/a de jornada parcial con 30h/semana, y un/a trabajador/a de jornada parcial que cubre la libranza de un fin de semana del trabajador/a de 30h/semana, por lo que serían al menos 15 trabajadores los que pudieran ver modificados sus horarios, y ello unido al personal que presta servicios en el Pabellón de Deportes, que se cuantifica a razón de 7 trabajadores a jornada completa más tres a jornada parcial, lo que incrementaría el número de personal que pudiera afectarse a más de 25 trabajadores, habiendo optado la empresa por la modificación horaria de sólo 12 de los trabajadores, que evidentemente por el cambio en el horario de apertura han de ver modificadas sus condiciones, sin afectar eso sí ni a personal de otros centros como pretendía la representación de los trabajadores.

Por ello, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, arriba expuestas, no pueden abocar a la declaración de nulidad pretendida por la parte recurrente, debiendo considerar que en la negociación llevada a cabo, la conducta empresarial se ajustó a los estándares de la buena fe.

SEXTO. - Resta por examinar si en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, llevada a cabo por la empresa, concurre o no la causa en que se ampara.

Es un hecho incontrovertido que el Ayuntamiento de A Coruña comunica mediante resolución de 5 de agosto de 2022 a la entidad Serviplustotal S.L., la modificación en los horarios de apertura de ciertas instalaciones, que se llevará a cabo con fecha de efectos el 1 de Octubre de 2022, que son el Pabellón de los Rosales, Pabellón San Franscisco Javier, Pabellón Sagrada Familia, Pabellón del Ventorillo, Pabellón del Novo Mesorio, que pasarán de un horario de apertura a las 7:45 horas frente a las 8:30 que abrían previamente, y el Pabellón de Deportes, que amplía el horario de 8:30 a las 9 horas y de las 16:30 a las 17:30 horas, que abrían previamente.

Convenimos con la juzgadora de instancia que ante el incremento de los horarios de apertura y por tanto de trabajo efectivo del personal de seis centros de trabajo, existe una causa que cabe considerar como organizativa, que requiere que se reorganice entre el personal adscrito a tal servicio sus horarios, que hace preciso modificar y /o ampliar horarios de los trabajadores de los centros afectados, y que no justifican o amparan la modificación de los horarios de otros pabellones e instalaciones que no se habían visto afectados por la decisión del cliente en este caso el Ayuntamiento. Y sin que resulte prueba concreta que acredite en que afecta la conciliación de la vida familiar de los doce trabajadores afectados.

En consecuencia, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que desestima la pretensión deducida en la demanda y absuelve a las partes demandadas, lo que conlleva a la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

Por todo ello,