Sentencia Social 2123/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 571/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por la actora contra la mercantil GRUP SUPECO MAXOR SL, declarando procedente su despido, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la referida empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuatro motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los motivos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la adición de un nuevo hecho probado, que vendría a ser el ordinal DECIMOSEGUNDO, proponiendo la redacción siguiente: "Respecto del primero de los hechos imputado en la carta de despido, no ha sido probado que en la fecha y hora que se dice en la carta, la actora aplicase los descuentos señalados. Así, quien le atendió como cajera alude al empleo del vale vinculado a la tarjeta club Carrefour que no planteó ningún problema a su paso por el lector de caja, por eso la cajera doña Aida dice que no era de un tercero, sino la aplicación lo habría detectado. La prueba documental consistente en el rollo de caja, a diferencia del documento 5 de la empresa, consistente en duplicado de ticket cuya secuencia no aparece como temporalmente lineal, refleja que el ticket con numeración referida en carta de despido no se corresponde ni con la hora de compra ni con la aplicación de descuento atribuida a la actora, mientras que por el contrario, hay un ticket inmediato anterior en el que aparece el uso de sendos descuentos cupón P Superfamilias de -0,11 euros y, a la vez, la aplicación de descuento de empleado con reflejo del nombre y DNI de la actora".

La Sala no acoge la adición interesada, en primer lugar porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, e incluso jurídicos, y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia. Y en segundo lugar, ha de observarse que en apoyo de la adición interesada se invocan documentos que ya fueron valorados por la Magistrada de instancia, obteniendo la misma conclusión que la pretendida por la parte recurrente, de ahí lo innecesario que resulta la adición del hecho nuevo pretendido por dicha parte. En efecto, la Magistrada de instancia afirma en el fundamento de derecho quinto de su Sentencia -con evidente valor fáctico-, que "Respecto del primero de los hechos imputado en la carta de despido, ...., no ha sido probado que en la fecha y hora que se dice en la carta, la actora aplicase los descuentos señalados. Así, quien le atendió como cajera alude al empleo de vale vinculado a la tarjeta club Carrefour que no planteó ningún problema a su paso por el lector de caja, por eso la cajera doña Aida dice que no era de un tercero, sino la aplicación lo habría detectado". Añadiendo en el mismo fundamento: "La prueba documental consistente en el rollo de caja, a diferencia del documento 5 de la empresa, consistente en duplicado de ticket cuya secuencia no aparece como temporalmente lineal, refleja que el ticket con numeración referida en carta de despido no se corresponde ni con la hora de compra ni con la aplicación de descuento atribuida a la actora, mientras que por el contrario, hay un ticket inmediato anterior en el que aparece el uso de sendos descuentos cupón P Superfamilias de -0,11 eurosy, a la vez, la aplicación de descuento de empleado con reflejo del nombre y DNi de la actora....". Además también se razona que "....Entre la compra a la que consta aplicado el descuento de empleado de la actora y la compra en que se aplican los 3 cupones descuento aludidos en la carta de despido transcurren apenas 2 minutos y casi 4 minutos hasta la siguiente compra que aparece en el rollo de caja con el número de ticket a que alude la carta de despido en la que no se aplican tales cupones. Si a ello se añade la afirmación de la testigo doña Aida, cajera en la caja 132 ese día, de cuya imparcialidad no hay motivos para dudar pues es, de todos los testigos, la que menos vinculación tiene con el objeto del proceso y/o las partes, de que la actora empleó en su compra de ese día un vale vinculado a su tarjeta Carrefour, no puede entenderse probada la conducta atribuida en la ubicación temporal y con los datos que se ofrecen en la carta de despido...." . De todo ello se deduce que la adición pretendida por la parte recurrente, intentando acreditar que el primero de los hechos imputado en la carta de despido no había quedado probado, resulta totalmente irrelevante para la decisión del litigio, por cuanto -como hemos dicho- ya la Magistrada juzgadora en la instancia afirma en su resolución que, en efecto, no ha quedado probado esa primera imputación referida al empleo de cupones descuentos promocionales por la actora, por lo que se trata de una cuestión que ya quedó definitivamente zanjada en la instancia. En atención a todo lo anterior, no procede la adición propuesta puesto que trata de valorar nuevamente la prueba documental, e incluso la testifical, lo que sólo corresponde a la Magistrada de instancia, razón por la cual rechazamos este primer motivo de recurso.

TERCERO.- En el primero de los motivos dedicados a censura jurídica, la parte recurrente al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la empresa demandada articuló una investigación sin causa, basada exclusivamente sobre la actora por su condición de delegada sindical, sin que la empresa haya alegado un interés legítimo para comenzar la investigación de la actora, por ello debe declararse la nulidad del despido de la actora por vulneración de derechos de la actora especialmente vulnerando su garantía de indemnidad de modo flagrante.

Y en el segundo de los motivos de censura jurídica, con el mismo objeto de obtener una declaración de nulidad del despido, se denuncia infracción por inaplicación del art. 68.a) del ET y vulneración del art. 24 de la CE, en relación del art. 28 de la CE. Se alega, en síntesis, que el despido trae su causa en la labor de la actora ante la Inspección de Trabajo en su calidad de representante sindical recién electa (apenas 6 meses antes), añadiendo que las conductas de la actora imputadas en la carta de despido producidas el 19 de octubre de 2021; el 29 de octubre de 2021; y el 4 y 8 de noviembre de 2021, no se inician hasta la apertura del expediente contradictorio el día 3 de diciembre a las 15:48 horas de un viernes, siendo festivo el lunes y puente hasta el jueves día 8 festivo, y que la empresa ha sido expedientada por Inspección de trabajo por la comisión de una falta grave del artículo 7.10 de la LISOS, precisamente instando a la actora, Doña Esther a demandarlos para obtener la jornada completa. Y que precisamente por estas circunstancias considera la recurrente que los motivos que llevan al despido de la actora, tras 17 años de conducta intachable, son espurios, considerándose violada la garantía de la indemnidad.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto de estos dos motivos de recurso, consiste en determinar si el cese de la trabajadora puede ser calificado de despido nulo, por constituir una represalia por parte de su empleadora derivada de la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo, o por su condición de representante sindical, tal como se alega en el recurso de la trabajadora; o si, por el contrario, tal como se afirma en la sentencia recurrida, no existió represalia alguna, sino que el cese obedeció a alguna de las conductas imputadas a la trabajadora en la carta de despido.

El examen de esta alegación obliga a hacer dos consideraciones, una desde el punto de vista sustantivo, y otras desde el punto de vista procesal, siguiendo nuestra Sentencia de fecha 21 de abril de 2022 [RSU 416/2022]:

a) Examen desde el punto de vistasustantivo del derecho fundamental invocado. Derecho a la tutela judicial y vulneración de la garantía de indemnidad: El contenido de dicha garantía supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial [o de la reclamación de derechos de los trabajadores, con denuncia ante la Inspección de Trabajo, como sucede en el caso que nos ocupa], se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de septiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y de todas ellas se deriva la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido". Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006. Señala el TCo, que la garantía de indemnidad insita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho.

b) Examen desde el punto de vista procesal. Desde el punto de vista procesal, y en este caso común a los derechos fundamentales antes enunciados, hemos de tener en consideración las normas de la carga de la prueba, siendo también reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y la posterior reacción del empresario, que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3.

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96.1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ".

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta es la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios: -la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, -y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial, y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS).

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación de hecho fijada en la sentencia de instancia, y de lo expresado en ella no puede extraerse la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado. En esta ocasión ningún indicio de represalia consta en el caso de autos, ya que si bien la actora presentó en fecha 15 de diciembre de 2021 reclamación ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (hecho probado noveno), debe tenerse en cuenta, no obstante, que tal como se desprende del hecho probado segundo, ese mismo día se le entregó a la actora carta de despido con efectos de la misma fecha, sin embargo, el anterior día 3 de diciembre se había producido la apertura de expediente disciplinario, con alegaciones efectuadas por la actora y por el Comité de empresa, es decir, que con anterioridad a la denuncia presentada ante la ITSS, ya se había incoado expediente disciplinario a la actora por conductas que habían tenido lugar en los meses de octubre y de noviembre, por lo que no existe una conexión temporal entre el cese y la denuncia. Se alega también que la actora fue objeto de investigación por su condición de representante de los trabajadores, pero tampoco existe prueba alguna de ello, sino más bien todo lo contrario, y es que según se desprende del hecho probado sexto, también fue objeto de investigación y despedida otra trabajadora, Doña Marina, que no ostentaba ningún cargo representativo de los trabajadores.

En resumen, de la valoración probatoria que efectúa la Magistrada de instancia, en especial, la documental y la testifical ( art. 97. 2 LRJS), se desprende que el cese acordado por la empresa demandada no respondió a un propósito atentatorio al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, con la que no cabe establecer un nexo causal entre el cese y la denuncia ante la Inspección de Trabajo o por su condición de representante de los trabajadores, sin que exista dato objetivo alguno que permita sustituir la referida valoración probatoria por la más subjetiva e interesada de parte que es, en definitiva, lo que la recurrente pretende, sobre todo cuando la apreciación de la prueba testifical es privativa del juzgador "a quo" que la inmedió, y cuyos razonamientos en modo alguno pueden ser tachados de erróneos, arbitrarios o irrazonables. Por ello, aunque la decisión extintiva pueda ser ilícita siempre que no resulte encuadrable en ninguno de los supuestos de justa causa de despido, tal ilicitud se producirá en el plano de la legalidad ordinaria y no en el de la lesión de un derecho fundamental. De ahí que su cese no puede calificarse de nulo ( art. 55. 5 y 6 ET), por no constatarse la vulneración de derecho fundamental alguno. Procede, por tanto, desestimar los dos indicados motivos recurso articulados por la parte demandante.

CUARTO.- Finalmente, en el último de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa al criterio individualizador y la teoría gradualista, con cita de las SSTS de 5 de marzo de 1987 ( STS 1553/1987 - STS de 19 de julio de 2010, (recurso 2643/2009); STS de 27 de enero de 2004, (rcud 2233/2003), alegando que la jurisprudencia, en relación a la teoría gradualista, exige la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso. Se alega que a la hora de valorar la conducta incumplidora del empleado y determinar si el despido cumple con el requisito de proporcionalidad, debe aplicarse un criterio individualizador y acudir a las circunstancias concurrentes de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto

La sentencia de instancia considera que de todas las conductas imputadas a la actora en la carta de despido, tan solo ha quedado probado la conducta consistente en la falta de cobro voluntaria de dos bolsas en compra de la compañera de trabajo también despedida Sra. Marina , [cada bolsa se cobra a los clientes a 0,10 céntimos] y la aplicación del descuento de otra empleada a favor de quien no era su beneficiaria y, días después, fue incluida como tal por la actora, la Sra. Filomena [hecho que no ocasionó ningún beneficio para la actora, ni ningún perjuicio para la empresa]. Y partiendo de estos datos [el primero de los hechos imputados en la carta de despido ya se razonó expresamente al resolver el primero de los motivos de recurso que no había quedado probado], la Sentencia de instancia considera que sí ha existido transgresión de la buena fe contractual, y declara procedente el cese de la trabajadora.

La empresa impugna el recurso señalando que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho puesto que, se dice, la teoría gradualista no resulta aplicable y que esa cuestión ya fue analizada por la Sentencia de instancia, añade que los hechos constituyen causa lícita motivadora del despido disciplinario aun cuando no exista dolo o perjuicio efectivo. Y que la falta de cobro de las bolsas plásticas no supone solo un incumplimiento interno de la empresa sino también una vulneración de la normativa que exige el cobro y abono de las bolsas de plástico (Real Decreto 293/2018, de 18 de mayo, sobre reducción del consumo de bolsas de plástico). Y que la participación de la actora es expresa, consciente y deliberada por lo que, una vez constatada la ruptura de la relación de confianza entre empresario y trabajador, la rescisión contractual es plenamente aceptable, ya que el quebranto de la buena fe y la confianza no están sujetos a la teoría gradualista. Cita la empresa impugnante diversas Sentencia de distintos Tribunales Superiores de Justicia, y concluye afirmando que en el presente caso concurren las notas de gravedad y culpabilidad necesarias y en entidad suficiente, para proceder al despido de la Sra. Esther, con independencia del valor económico de los descuentos indebidamente aplicados o de las bolsas no abonadas, lo que no puede combatir la gravedad de los incumplimientos constatados.

Para resolver la cuestión que se plantean en este motivo de recurso, hemos de partir de dos consideraciones, por un lado, una de forma general, 1.- relativa a los requisitos que ha de reunir una conducta de las tipificadas en el art. 54 del ET- y en su caso de las correlativas tipificadas en el Convenio Colectivo- para ser merecedora de la máxima sanción de despido; y por otro lado, 2.- la concreta causa que aquí se enjuicia "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"

En cuanto a lo primero, la doctrina constante de esta Sala (sentencia de 3 de febrero de 2005 rec. núm. 5981/2004, 17 de marzo de 2009, rec 205/2009, 30 de septiembre de 2008, rec 3592/2008) establece que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de la trabajadora recurrente, ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La postura de esta Sala supone seguir las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede condensarse, según la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003),entre otras muchas, en que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

Ahora bien, si en atención a tales pautas, la conducta imputada ha sido probada y ha sido subsumida correctamente en la infracción tipificada no es factible que el órgano judicial modere la sanción impuesta. Es potestad de los Tribunales enjuiciar si la conducta está bien calificada (si es falta leve, grave o muy grave), pero una vez que la calificación de la conducta es correcta, es facultad del empresario elegir la sanción dentro de las convencionalmente posibles.

En cuanto a lo segundo, la causa de concreta de despido aquí enjuiciada es la transgresión de la buena fe contractual . Estamos ante un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009, que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación a esta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que:

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas"

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: "1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003) es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

Partiendo de estas premisas, y entendiendo que sí es posible aplicar la doctrina gradualista en este tipo de sanción impuesta a la actora, ya que una cosa es la graduación de la conducta y otra es la graduación de la confianza, entendemos que la conducta que se le imputa a la trabajadora, la más arriba señalada, la que ha quedado debidamente acreditada, no tiene un correcto encuadre entre las faltas muy graves previstas en el art. 55 del Convenio Colectivo de aplicación, dicha norma convencional solo autoriza a la empresa a sancionar como despido, cuando la falta se califique en su grado máximo, y la conducta que ha quedado probada, no cabe calificarla en su grado máximo, dado que no tiene entidad suficiente para tal calificación. En el supuesto enjuiciado, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende que la trabajadora demandante no incurrió en la pretendida transgresión de la buena fe contractual ( art. 54. 2 d) del ET, pues la forma en que se produjeron los hechos imputados en la carta de despido y las circunstancias que los rodearon no permite calificarlos con entidad suficiente para apreciar un incumplimiento contractual grave y culpable con entidad suficiente para despedir. A la trabajadora demandante, como más arriba se expuso, de las distintas conductas imputadas en la carta de despido, tan solo ha quedado probado la conducta consistente en la falta de cobro voluntaria de dos bolsas en compra de la compañera de trabajo también despedida Sra. Marina , [cada bolsa se cobra a los clientes a 0,10 céntimos] y la aplicación del descuento de otra empleada a favor de quien no era su beneficiaria y, días después, fue incluida como tal por la actora, la Sra. Filomena [hecho que no ocasionó ningún beneficio para la actora, ni ningún perjuicio para la empresa]. Y esta conducta es claro que no supone un incumplimiento grave y culpable, ni tampoco un quebranto grave del deber de fidelidad y lealtad implícitos en la relación laboral, en una trabajadora de más de 16 años de antigüedad en la empresa sin que conste ni una sola sanción anterior, y el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, pues según la doctrina jurisprudencial citada, resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza.

En este contexto, y a la luz de todas las circunstancias descritas, debe aplicarse la doctrina gradualista y, con un criterio individualizador, valorar las peculiaridades del caso concreto, lo que lleva a rechazar la procedencia del despido al no existir la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, pues la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, así como su entidad, impide apreciar un comportamiento grave y culpable de especial significación y determinante de transgresión de la buena fe contractual, subsumible en el art. 54.2. d) ET, en relación con el art. 55 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes. En resumen, a la vista de lo expuesto y aplicando el principio de proporcionalidad que debe regir el derecho sancionador, creemos que la conducta de la trabajadora no merece el reproche máximo que supone su despido, sin perjuicio de que la empresa pueda imponer a la trabajadora otra sanción de inferior gravedad

La conclusión, por tanto, ha de ser la de acoger en parte el recurso, revocar la sentencia de instancia y declarar la improcedencia del despido con la consiguiente condena de la empresa demandada, en los términos previstos en el artículo 56 del ET, conforme al cual. Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

Conforme al hecho probado octavo, la demandante es delegada sindical desde 29-06-2021 a propuesta de sindicato CIG, por lo que el derecho de opción le corresponde a la trabajadora recurrente, de modo que la actora en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia deberá optar entre reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a percibir de la empresa demandada la cantidad total de 16.005,40 euros en concepto de indemnización [7.502,53€ hasta el primer plazo 11-2-2012; y 8.502,87€ a partir del 12-2-2012 hasta la fecha del despido 15-12-2021], entendiéndose que si no efectúa la opción en el plazo indicado, se entiende que lo hace por la readmisión. Y tanto si la trabajadora opta por la indemnización, como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a que la empresa demandada le abone los salarios de tramitación a razón de 25,98€/día desde la fecha del despido, hasta la fecha en que se produzca la readmisión, si ejercita esta opción; o bien hasta la notificación de la presente sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, salvo que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Y en razón de todo ello: