Sentencia Social 2004/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 9/2024 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto el actor como las empresas condenadas, instando ambos -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 3 RD 1382/1985 y 1255, 1258 y 1281 del Código Civil, de la cláusula sexta del contrato suscrito el 01/12/01 y de la cláusula sexta del contrato suscrito el 18/12/00; del artículo 3 RD 1382/1985 y de la cláusula 4 del contrato suscrito el 01/12/01; del artículo 11 CC Oficinas y Despachos de la Provincia de La Coruña, en relación con la estipulación tercera del Anexo contractual del contrato suscrito el 01/12/01 y en la estipulación quinta del contrato suscrito [empresas Rosp Corunna -en adelante, ROSP-; y Rosp Corunna Participaciones Empresariales -en adelante, RCPE-]; y del artículo 1.1 ET, en relación con el artículo 2.1.a) ET, RD 1382/1985 y STSJ Madrid 24/11/09; del artículo 9 RD 1382/85; de los artículos 49.2 y 29.3 ET y 26.3 LJS [actor].

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las modificaciones fácticas:

(a) Las propuestas por las empresas no pueden acogerse, porque no se identifica el folio concreto en el que se funda cada una de ellas. Es cierto que la documental aportada por la empresa se ha incorporado a través de un CD grapado en la causa y que no se ha impreso su contenido; sin embargo, ello no exime de indicar, de un lado, en qué folio está grapado aquél -en un pleito de casi mil folios- (que es el folio 90, por cierto, pues así lo ha identificado correctamente el trabajador recurrente en su recurso); ni, de otro lado, cuál es la página concreta del documento que cita y que, a su criterio, ampara la modificación. Porque, siquiera admitiésemos de manera muy laxa -que no lo podemos hacer, pues causaría indefensión en la otra parte- que la referencia a prueba documental aportada se refiere a dicho CD y al folio en el que se sujeta -algo que no se indica por ninguna parte por parte de la recurrente, ni siquiera habla del elemento físico continente de la prueba-; siquiera lo hiciésemos -repetimos-, desde luego, es imposible evitar -y así lo pone de manifiesto el impugnante- soslayar que la referencia a «documento número» o «documentos números» no cubre las exigencias necesarias de individualización del material documental, porque no se especifica, dentro del documento incorporado al soporte físico (son pdf con múltiples folios o páginas), cuál es el concreto folio que revela el error; máxime cuando algunos de los documentos tienen 87 folios (o páginas). En estas circunstancias, a esta Sala le resulta muy dificultoso o, incluso, imposible localizarlos, salvo que lleve a cabo una labor de búsqueda que ni le corresponde ni va a hacer, pues es función de la parte. Tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 09/04/24 R. 1052/23, 08/04/24 R. 5276/23, 05/04/24 R. 667/23, 03/04/24 R. 4574/23, 14/03/24 R. 4874/23, 13/03/24 R. 5925/23, 13/03/24 R. 4974/23, etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita una revisión, indicando unos documentos contenidos en su ramo de prueba, que no se han incorporado de manera completa, sino a través de un soporte físico, grapado a un folio no identificado por la recurrente (de entre los aprox. mil obrantes), ni individualizando los folios o páginas dentro de los documentos (son archivos .pdf) que amparen su postura. La Sala no va auxiliar a la recurrente a localizar el correspondiente documento o parte de éste, es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.

Al margen de que alguna de las revisiones, por ejemplo la que más trascendencia económica puede llegar a tener (cláusula sexta del contrato de 01/12/01 con RCPE, contemplada en el ordinal cuarto), está desvirtuada por el propio contrato firmado por ambas partes (y obrante al folio 244, Anexo I del pleito) en la que literalmente se recoge lo reflejado por la Magistrada de Instancia, por lo que ningún error se revela, sin necesidad de ninguna otra comprobación; y otras incluyen la mención a una norma jurídica (como en el pretendido nuevo ordinal décimo séptimo), olvidando que el CC y sus cláusulas son normas jurídicas y, como tales, no pueden acceder a la parte fáctica ( SSTSJ Galicia 05/12/16 R. 2766/16, 23/06/16 R. 787/15, 08/05/15 R. 4910/14, etc.), sin perjuicio de que se tengan en cuenta -como tales normas- a la hora de dilucidar la cuestión planteada en el recurso.

(b) Las propuestas por el actor solo se admiten en parte; de esta forma:

1) La primera (ordinal primero) se rechaza, porque -como argumentaremos en el Fundamento Jurídico Cuarto, la discusión sobre la relación ordinaria y anterior que pudiese haber vinculado a los litigantes antes del inicio de la relación ahora extinguida no se revela y resulta estéril a luz de las pruebas, toda vez que consideramos -en coincidencia con la Magistrada y las demandadas- que la actuación desde el principio del actor ha sido como alto directivo, pese a su alta como trabajador unos días antes de la fecha de eficacia de sus contratos, siquiera posterior a la firma del primero de los contratos; y de que ya consta esa alta inicial (formal) como trabajador por cuenta ajena ordinario -fundamento jurídico séptimo de la Sentencia de Instancia-, y la calificación de una relación es una cuestión jurídica y no fáctica, por lo que podríamos añadir lo que expresaremos en el número 3 de esta letra (b).

(2) La segunda (ordinal sexto) y la tercera (ordinal séptimo) sí se acogen, pues se fundan en documentos hábiles, pese a resultar intrascendentes, por cuanto su condición de Director consta ya en el ordinal primero y cuarto -al margen de que no predetermina su naturaleza su denominación como Director a secas o Director General, pues lo relevante son sus funciones-, y las limitaciones de actuación lógicamente se deben producir, al margen de cualquier otra consideración, dentro de los poderes otorgados, que serán -ésos sí- los que cubran o no el supuesto de hecho de un alto directivo. De esta manera, el ordinal sexto quedará redactado así: «Se declara probado que en el cumplimiento de las funciones encomendadas al actor, en ambos contratos de trabajo y para ambas empresas, éste era el Director de la Oficina Familiar (Family Office) de Dª Marí Jose, y responsable, dentro de los límites establecidos en los poderes otorgados al efecto, de gestionar parte de su patrimonio»; y el séptimo: «Se declara probado que el ámbito de actuación del actor alcanzaba a todas las sociedades de Grupo, con las limitaciones establecidas en los poderes de las distintas sociedades, cuya sociedad matriz es ROSP CORUNNA SL, que ostenta el 100% del capital social de dos sociedades: ROSP CORUNNA PARTICIPACIONES EMPRESARIALES SL y FERRADO INMUEBLES SL».

(3) La cuarta (ordinal octavo) se admite solo en parte, porque, pese a ser una mera cuestión de estilo o redacción, se sustituirá «ostenta» por «ostentó» -es el tiempo verbal empleado en el resto de párrafos-, se suprimirá «amplios» en el cuarto párrafo -por tratarse de una consideración en cierta manera jurídica- y se sustituirá después de «FERRADO INMUEBLES S» la «A» por la «L» -mero error mecanográfico-; mas no el resto («funciones todas ellas ajenas a la actividad llevada a cabo en las empresas»), dado que responde a una valoración jurídica y no es un hecho, con lo que resulta predeterminante del fallo y -precisamente por eso- no puede acceder al relato histórico de la sentencia, sino que -en su caso- tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 - ECLI:ES:TS:1989:11393-; 07/06/94 -rcud 2797/93-;...; 17/05/11 -rco 147/10-; y 20/03/12 -rcud 2469/11-; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 08/04/24 R. 5274/23, 13/03/24 R. 5014/23, 13/03/24 R. 5000/23, 04/03/24 R. 4729/23, 21/02/24 R 7271/22, 16/02/24 R. 4619/23, etc.). Y ello, teniendo presente que «[e]l criterio decisivo para precisar si una concreta afirmación controvertida en el litigio tiene naturaleza fáctica (en cuyo caso puede incluirse en los hechos probados de la sentencia) o jurídica (lo que impide que pueda incluirse en el relato histórico, so pena de predeterminar el fallo), consiste en determinar si para proceder a la inclusión de ese extremo controvertido es preciso llevar a cabo una valoración jurídico-sustantiva: relativa a la aplicación de una norma jurídica material» ( STS 30/11/22 -rco 66/20-); caso presente -es obvio-. Y,

(4) La cuarta (ordinal décimo cuarto) no se acoge, pues debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 193.b) LJS (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTJ Galicia 20/02/24 R. 7212/22, 30/01/24 R. 5404/23, 12/12/23 R. 3918/23, 09/05/23 R. 661/23, 28/04/23 R. 6547/22, etc.); y resulta que, pese a pretender suprimirse la referencia a cuántos días de vacaciones ha disfrutado, tanto en su motivo octavo (folios 32 y 33 del recurso) como en el suplico de su Recurso ciñe la reclamación a los ocho días que aparecían inicialmente como pendientes en la Sentencia, si bien alterando su cuantía, con lo que es inane la modificación, al no referirse a esta última.

TERCERO.- 1.- El orden sistemático de análisis de los dos recursos debe ser parcialmente inverso al de su presentación, porque, antes de comenzar a examinar cualquier cuestión relativa a salarios, retribuciones, indemnización, etc., se hace necesario determinar la naturaleza del vínculo (esto es, si es o no personal de alta dirección). De entrada, partiremos de la extensa argumentación empleada por la Magistrada de Instancia sobre el tema, que compartimos plenamente y, por ende, nos abocará a desestimar el motivo. Y ello, sin perjuicio de poder remitirnos, además y por su prolija argumentación, a los términos expresados en la Sentencia recurrida, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTS 20/10/16 -rcud 278/15-; y 26/04/18 -rcud 1508/16-; y SSTSJ Galicia 07/12/22 R. 5756/22, 11/11/22 R. 4825/22, 17/10/22 R. 4826/22, 10/10/22 R. 847/22, 27/09/22 R. 5250/21, etc.) que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior, es admisible la motivación por remisión -o aliunde- a la Sentencia de instancia impugnada ( SSTC 154/1994, de 23/Mayo; 11/1995, de 16/Enero; 115/1996, de 25/Junio; 140/2009, de 15/Junio, F. 3; 59/2011, de 03/Mayo, F. 3; 10/2016, de 01/Febrero, F. 3; y, también, 171/2002, de 30/Septiembre, F. 2, que cita la STC 146/90, de 01/Octubre, para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»; y SSTS 29/01/24 -rcud 4949/22-; y 20/03/24 -rco 79/22-). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación ( SSTEDH 21/01/99, asunto García Ruiz contra España -Demanda núm. 30544/96 -; 19/12/97, asunto Helle contra Finlandia -Demanda núm. 20772/92 -; 27/09/01, asunto Hirvisaari contra Finlandia -Demanda núm. 49684/99 -; y 27/01/04, asunto H. A. L. contra Finlandia -Demanda núm. 38267/97 -; y SSTC 156/2009, de 29/Junio, F. 7; y 59/2011, de 03/Mayo, F. 3) -que no es el supuesto-.

2.- Como recordábamos en las SSTSJ Galicia 03/04/24 R. 166/24, 15/06/23 R. 6317/22, 10/05/23 R. 1373/22, 31/03/22 R. 50/22, 05/11/21 R. 4511/21, etc., la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes [o de la partida por la que se retribuya al trabajador], porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( SSTS 07/05/85 Ar. 2669;...; 20/03/07 - rcud 747/06-; 19/06/07 -rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06-; 20/06/07 -rcud 2394/06-; 07/11/07 - rcud 2224/06-; 12/12/ 07 -rcud 2673/06-; y las posteriores que las citan, 04/02/20 -rcud 3008/17-; 25/09/20 -rcud 4746/19-; 08/02/23 -rcud 3921/19-; y 05/07/23 -rcud 2508/22-). En otras palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan» ( SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 -rcud 1463/94-), porque «el nomen iuris que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» (STS 13/06/88 - ECLI:ES:TS:1988:146070-). Y la configuración que se ha hecho en los dos contratos firmados el 18/12/20 y 01/12/01 es la de un alto directivo, conforme a los términos descritos en el artículo 1 RD 1382/85, bastando solo una lectura de los ordinales primero a décimo, para inferior dicha conclusión.

Al margen lo anterior, como hemos recordado en diversas ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 16/03/21 R. 2794/20, 16/05/12 R. 1125/12, 28/06/10 R. 1298/10, etc.), la doctrina unificada ( SSTS 15/09/14 -rcud 940/13-; 03/07/20 -rcud 3110/18-; y 11/10/23 -rcud 2053/21-) considera que los requisitos de la relación laboral de alta dirección son los siguientes:

(a) Que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (STS 06/03/90 - ECLI:ES:TS:1990:17318-) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (SSTS 18/03/91 - ECLI:ES:TS:1991:1619-; y 17/06/93 -rcud 2003/92-);

(b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales ( SSTS 30/01/90 -ril 1010/90-; y 12/09/90 -ril 439/90-), o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial ( STS 11/01/01 -rcud 184/00-), con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen ( SSTS 24/01/90 - ril 457/88-; 12/09/90 -ril 439/90-; 02/01/91 -ril 770/90-; 22/04/97 - rcud 3321/96-; y 04/06/99 - rcud 1972/98-); y,

(c) Se ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13/03/90 - ril 794/88-; 12/09/90 - ril 439/90-; 17/06/93 - rcud 2003/92-; 04/06/99 - rcud 1972/98-; y 03/10/00 - rcud 3918/99-).

Como corolario de lo indicado, señala la doctrina ( SSTS [2] 02/09/14 -rcud 2591/12 y 1158/13-; 16/03/15 -rcud 819/14-; 07/03/20 -rcud 3110/19-; y 11/10/23 -rcud 2053/21-) que: (1) el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa, empleador en sentido funcional; (2) la alta dirección recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, se trata de una delegación de primer grado; (3) esta legitimación formal se complementa con el desempeño efectivo de tales poderes; (4) su ámbito de actuación se extiende a toda la empresa, entendida como una unidad total, sin perjuicio de su especialización funcional; (5) teniendo en cuenta las notas de autonomía y plena responsabilidad de la definición legal, la supeditación a criterios e instrucciones, sólo se acepta si éstas emanan del empleador propiamente dicho; (6) carece de relevancia la denominación del cargo o puesto dada por las partes pues lo realmente trascendente es el conjunto de facultades y poderes que se desarrollen en la práctica; y (7) participa en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial. En resumen, concurren dos elementos: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos, y otro jerárquico que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario ( STS 10/01/06 -rcud 4898/04-). En definitiva, la caracterización del contrato especial implica ( STS 11/10/23 -rcud 2053/21-):

«Ámbito de los poderes.- El contrato de alta dirección implica el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento.

Intensidad de las facultades.- Los poderes han de estar referidos a la íntegra actividad de la empresa o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.

Autonomía en la adopción de decisiones.- Es imprescindible la verdadera autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Normalmente estarán bajo la legislación laboral común quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, como sucede con los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias.

Interpretación restrictiva.- No hay relación laboral especial por el mero ejercicio de determinadas funciones directivas (por delegación), pues el ámbito de este singular contrato no puede ser objeto de una interpretación extensiva.

Síntesis.- el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa».

3.- Por eso mismo, y en concordancia con lo que hemos expresado antes, la calificación de una relación de trabajo como de «alta dirección» de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo (SSTS 12/04/80 - ECLI:ES:TS:1980:1110-; 20/01/81 - ECLI:ES:TS:1981:2140-; y 25/11/81 - ECLI:ES:TS:1981:3495-). Sobre el tipo de éstas, la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiendo debido acomodarse a lo largo de los años, tanto a los cambios normativos que se han ido sucediendo como a las propias transformaciones de la realidad social de la empresa y de la organización del trabajo en el seno de la misma. Sobre este último punto, desde antiguo la tendencia jurisprudencial (STS 30/01/90 - ECLI:ES:TS:1990:17037-) se viene inclinando por los criterios de la intensidad o importancia del poder (en lugar del criterio de su extensión en lo territorial o funcional), y de la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa; en lugar del criterio más tradicional de la posición jerárquica, que reservaba exclusivamente la calificación al « alter ego» del empresario o al puesto-vértice de la estructura piramidal de la empresa. En el origen de esta posición jurisprudencial, que ha sido propiciada por la evolución de la propia doctrina científica, se encuentra (STS 30/01/90 - ECLI:ES:TS:1990:17037-), la complejidad estructural de una buena parte de las actuales unidades de producción (STS 06/03/90 - ECLI:ES:TS:1990:17318-).

De esa forma, el carácter estrictamente delimitador del precepto - artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 01/Agosto- configura el alto cargo por la naturaleza de las funciones prestadas, que han de recaer, pues, sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas- y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales ( STS 03/10/00 -rcud 3918/99-; y 12/09/14 -rcud 2787/12-).

Consiguientemente, en primer lugar, no será alto cargo laboral, sino trabajador cualificado sometido a la disciplina el ET, por ejemplo, el Jefe de Máquinas de un buque (SSTS 11/04/90 - ECLI:ES:TS:1990:3262-; 22/05/90 - ECLI:ES:TS:1990:3907-; 20/12/90 -ril 806/90-; y 03/10/00 -rcud 3918/99-). En segundo, no cabrá confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 ( SSTS 04/06/99 -rcud 1972/98-; y 11/01/01 -rcud 3623/95-). Y finalmente, los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedarán sometidos al ordenamiento laboral común ( SSTS 12/09/90 -ril 439/90-; y 04/06/99 - rcud 1972/98-).

Ahora bien, «precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que acudir, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( SSTS 04/06/99 -rcud 1972/98-; y 11/01/01 -rcud 184/00-).

4.- Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión ( STSJ Galicia 29/09/22 R. 3159/33, 16/03/21 R. 2794/20, 16/05/12 R. 1125/12, 28/06/10 R. 1298/10 y 23/04/10 R. 142/10), para la correcta solución de la cuestión litigiosa debe tenerse presente que el artículo 1.2 del referido Real Decreto señala: «Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad»; y el Sr. Eleuterio tenía tanto autonomía como plena responsabilidad, al tener poderes generales de las empresas del grupo, con una retribución sustanciosa y correlativa a las responsabilidades y patrimonio que manejaba en la Oficina familiar; y ello, siquiera sea cierto que una retribución elevada no implica necesariamente que la relación entre las partes sea especial de alta dirección ( ATS 10/02/09 -rcud 3387/07-), viceversa sí parece orientarlo y condicionarlo de una manera enérgica, porque una retribución baja no se compadece con una alta dirección, ya que existiría una contradicción en sí misma entre lo que se trata de compensar (servicios inherentes a la titularidad de la empresa) y lo que realmente se abona (un salario escaso). Debiendo recordarse que el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y, por ello, su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente; existiendo una presunción iuris tantum a favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado (STS 13/03/90 - ECLI:ES:TS:1990:17365-).

Ahora bien y como datos extraídos del relato histórico, resulta que el Sr. Eleuterio era el máximo responsable y Director de la oficina familiar de la Sra. Marí Jose en ROSP y RCPE, rindiendo cuentas solamente a ella en la gestión de un patrimonio superior de miles de millones, con autonomía lo que no cabe es afirmar que su condición queda desvirtuada -en la argumentación del actor-, porque «solo» gestionaba 250 millones de euros del total de inversiones de ambas empresas, pues ser alto directivo no implica el control absoluto, que le corresponderá a su propietaria, sino una gestión global, siquiera especializada por diversas razones. Y el actor realizaba funciones tales como administración y representación de la sociedad; creación de oficinas; organización de los servicios; contratación del personal, fijando las condiciones de selección e ingreso, y laborales, incluyendo al personal directivo; otorgación de actos y contratos con bienes muebles e inmuebles, derechos, valores, participaciones; celebración de contratos de préstamo y crédito; retirada o disposición del dinero por medio de cheques, transferencias y pagos; constitución de sociedades y operaciones de fusión y disolución de sociedades; otorgamiento de apoderamientos, etc. Lo que no empece esa conclusión (que es un alto directivo) es la limitación a que las operaciones superiores a 600.000 euros debiesen acompañarse de otra firma (hasta 2016 de la de la Administradora única y, después del Director de inversiones), porque no es preciso que el alto directivo tenga un control sobre todas las operaciones, manteniendo hasta ese importante límite cuantitativo autonomía suficiente y capacidad de real de actuación, máxime si tenemos en cuenta que la mayor parte de las transacciones de las demandadas lo era por un importe inferior a dicha cantidad [en la fundamentación jurídica y con pleno valor de hecho probado ( SSTS -entre tantas precedentes- 27/09/11 -rco 134/10-; 22/12/11 -rco 216/10-; y 05/11/12 -rco 188/12-; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 20/03/24 R. 1718/23, 17/01/24 R. 4443/23, 23/05/23 R. 3917/22, 23/05/23 R. 6949/21,...)]. En otras palabras, el actor tiene unos amplios poderes, por los que representa a las dos entidades en muy distintos ámbitos (pese a la limitación respecto a la cuantía de las inversiones y del paquete relativo a Inditex), usa la firma social en negocios y contratos, planifica, organiza, dirige actividades y centros de trabajo, compra, vende, permuta acciones y bienes, etc.; que suponen su habilitación para decisiones importantes y propias de la titularidad de la empresa, proyectados sobre objetivos generales y sobre todas las integrantes del grupo (como Presidente, CEO, Gerente, Administrador único, Consejero, etc. -hecho probado octavo-.

En definitiva, no puede sostenerse que los poderes del Sr. Eleuterio eran extremadamente limitados, porque eran de los más amplios que se puedan otorgar, referidos a todos los ámbitos de actuación de ambas mercantiles, sin que a ello sea obstáculo ni la limitación en cuanto a la operativa de las acciones de Inditex ni a la cuantía de las operaciones, que no tenía vedadas, sino la necesidad de una autorización por parte de la Administradora única, porque la alta dirección no implica el control de todas las esferas de posible actuación de la empresa (en concepto de integridad), sino que basta el de aspectos trascendentales de sus objetivos. Tampoco las afirmaciones relativas al horario o a las vacaciones, pues son extremos que no constan en hechos probados y la testifical que se cita no demuestra aquéllos; y otro tanto podemos sostener sobre la situación del Sr. Cecilio, al margen de que está dentro de la capacidad de autoorganización empresarial el decidir cómo se configura su organigrama y cuáles son las figuras laborales con las que quiere contar, o si quiere prescindir de personal de alta dirección o volver a contratarlo. Finalmente, en lo que se refiere a la implicación de la Sra. Marí Jose, ya hemos argumentado sobre la irrelevancia de que operaciones de una determinada envergadura (superiores a 600.000€) o el salario variable anual debiesen contar con su aquiescencia, porque para cubrir los rasgos del PAD no es preciso ejercer la totalidad de las funciones atribuidas al propio empresario, sino ostentar con autonomía -con la que el Sr. Eleuterio contaba- funciones incluidas en el núcleo organicista o fundamental de la entidad. Como corolario -es nuestro criterio, el actor era un alto directivo de ambas entidades, ya que desarrollaba con una enorme intensidad o importancia su poder y sus funciones se encuadraban -por la descripción que se ha hecho antes- en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa.

CUARTO.- El siguiente paso sería fijar si existió una relación laboral común previa, que ahora se trata de reactivar. En este punto volvemos a coincidir con la Juzgadora en parte, si bien no en toda su argumentación, toda vez que entendemos que, al margen de la denominación, orden o, incluso, errónea alta en la SS, la intención y la verdadera naturaleza de la relación iniciada el 26/12/00 es la de alta dirección; y ello se ve corroborado con varios datos: uno, se firmó un contrato de alta dirección el 18/12/00 con efectos del día 01/12/01; dos, el 26/12/00 el actor comenzó a desarrollar su trabajo en ROSP y continuó haciéndolo, sin cambios, llegada la fecha de inicio del contrato; y tres, la propia actuación del actor desvirtúa las conclusiones sostenidas en su recurso, porque lo único que avalaría su postura es un alta en RGSS antes de la fecha de efectos del contrato, pero que se ha mantenido durante veinte años sin variación, que podemos atribuir -en su caso- a un error de encuadramiento sin efectos materiales, que son los que interesan a la hora de deslindar la naturaleza del vínculo desde el principio. Por lo tanto, debemos descartar la existencia de una relación subyacente y suspendida, de las que regula el artículo 9 RD como promoción interna, previa a la de PAD, concluyendo que desde el comienzo de la andadura profesional con ROSPC, aquélla lo fue de alta dirección, con independencia de alguna irregularidad que pudiera haber existido y que -a lo que creemos- carece de relevancia. En lo que discrepamos con la Instancia es en considerar que el actor no hubiese optado, conforme al artículo 9.3 RD y para el caso de que resultase aplicable, por la relación laboral de origen, pues en la propia demanda -y dentro del plazo de caducidad correspondiente- ha instado lo que entendía que era su legítimo derecho: «reanudar la relación laboral común de origen que habría quedado suspendida»; sin embargo -repetimos-, no hay una relación laboral de distinta naturaleza que antecediese a la especial y, por ende, nada que reanudar.

QUINTO.- Pasando al examen del recurso de las dos empresas (ROSPC y RCPE), se centra en cuatro ejes: uno, error en la determinación de la indemnización sustitutiva del preaviso en RCPE; segundo, error en la determinación de la indemnización por inclusión del bonus anual; tercero y subsidiario al anterior, exclusión del bonus percibido en RCPE en febrero/2020 por haberlo sido indebidamente; y, finalmente, error en el cálculo sustitutivo de las vacaciones no disfrutadas. Adelantamos que ninguna de las censuras se acogerá; es más y como expresaremos en el Fundamento Jurídico Séptimo -al resolver los motivos del actor que inciden sobre los mismos conceptos integrantes de la indemnización- ciertas cantidades se incrementarán.

SEXTO.- 1.- El primer eje es el relativo a la indemnización sustitutiva del preaviso en RCPE, pero el marco fáctico definitivo (párrafo octavo del hecho probado quinto) comporta que sea insostenible la postura de las recurrente, porque en él se dice: «En caso de desistimiento de la Empresa, D. Marí Jose tendrá derecho a una indemnización equivalente al 100% del importe de la retribución bruta anual que se encuentre percibiendo en dicho momento»; la empresa, empero, parte en su argumentación del éxito de su revisión del relato histórico, que no ha sido tal y que achaca -en uno de sus razonamientos- a un simple error en la transcripción de la estipulación sexta del contrato firmado el 01/12/01 (habla de un despiste; opinión que no compartimos, porque en el folio 244 se contiene ese contrato firmado con la redacción expresada en el hecho probado). Sin embargo, siquiera pudiésemos acoger esa tesis, la Magistrada a la hora de fundar su decisión infiere que dicha cláusula está redactada así -y eso es un hecho, no una norma- y obtiene una indemnización distinta para las dos empresas que dirigía el actor, en una el 50% de la retribución anual (seis meses) y en otra el 100% (un año). Por lo tanto, no es válido es argumento y decae, lo que nos obliga a resolver el debate sobre una determinada dicción, que -a lo que creemos- no plantea duda alguna: indemnización equivalente al 100% del importe de la retribución bruta anual que se encuentre percibiendo en dicho momento. No es de recibo prescindir del hecho tal y como ha quedado redactado, porque su tenor literal no deja ninguna duda de que no hay infracción alguna al calcular la indemnización por un año y, con ello, queda huérfana cualquier otra hermenéutica, que tampoco se postulado por las recurrentes que lo fían todo a una fracasada revisión, si bien podríamos predicar de este motivo lo que pasaremos a expresar a continuación.

2.- Como adelantábamos, el segundo eje del recurso concierne a un alegado error en la determinación de la indemnización por la inclusión del bonus anual, pues entienden que el preaviso incumplido no comprende la cantidad variable. Sin embargo, la argumentación bajo el prisma de las cláusulas sexta y décima de ambos contratos; mientras en las sexta -párrafo séptimo del hecho probado segundo- y décima -párrafo octavo del mismo ordinal- del contrato de 18/12/00 con ROSPC se decía: «A partir del 1 de enero de 2002 la relación podrá extinguirse por la Empresa sin otro requisito que un preaviso de seis meses, el cual será sustituido, cuando así lo pida cualquiera de las partes, por unacantidad equivalente a la retribución del periodo de preaviso incumplido » y «A los efectos de este contrato, se entenderá por retribución las cantidades percibidas en concepto de remuneración, tanto en su parte fija como variable , y tanto en metálico como en especie. Si alguna de estas cantidades se abonara anualmente o de manera o periódica, para el determinar el concepto de retribución mensual se prorratearán por meses las percibidas en el último año natural»; mientras que en las cláusulas sexta y décima -párrafos séptimo y octavo del hecho probado quinto- del contrato de 01/01/01 firmado con RCPE se decía: «En caso de desistimiento de la Empresa, D. Eleuterio tendrá derecho a una indemnización equivalente al 100% del importe de la retribución bruta anual que se encuentre percibiendo en dicho momento » y «A los efectos de este contrato, se entenderá por retribución las cantidades percibidas en concepto de remuneración, tanto en su parte fija como variable , y tanto en metálico como en especie. Si alguna de estas cantidades se abonara anualmente o de manera o periódica, para el determinar el concepto de retribución mensual se prorratearán por meses las percibidas en el último año natural». Lo que procede, entonces, es averiguar cuál es el sentido de «retribución del periodo de preaviso incumplido» [seis meses] y o de «retribución bruta anual que se encuentre percibiendo en dicho momento» [un año] -que son los términos en los que se expresa y que -en coincidencia con la Magistrada- debe incluir sin discusión alguna tanto las cantidades fijas como las variables, porque así se definen en las cláusulas décimas de ambos contratos.

No podemos olvidar que, en la interpretación de los contratos, deben combinarse los criterios de orden lógico, gramatical e histórico ( SSTS 06/04/92 -rcud 1605/91-;...; 15/09/16 -rco 211/15-; 08/11/16 -rco 102/16-; 10/11/16 -rco 290/15-; 20/04/17 -rco 192/16-; 24/05/23 -rcud 2774/22-; 12/04/23 -rcud 2245/20-; 21/12/23 -rcud 5277/22-), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes ( SSTS 01/07/94 -rcud 3394/93-;...; 18/02/14 -rco 123/13-; 10/06/14 -rco 209/13-; 07/12/15 -rco 16/15-;...; y 20/03/24 -rco 52/22-), que es precisamente lo que confiere aquella especial relevancia al Tribunal «a quo» ( SSTS 27/09/02 -rec. 3741/01-;...: 15/09/16 -rco 211/15-; 26/10/16 -rco 35/16-; 10/11/16 -rco 290/15-; 11/09/19 -rcud 59/18-; 24/05/23 -rcud 2774/22-;...); teniendo muy presente - SSTSJ Galicia 16/04/24 R. 334/24, 12/03/24 Asunto 23/33, 23/01/24 R. 5405/23, 05/10/23 R. 5636/22, 26/09/23 R. 2354/23, 29/05/23 R. 194/22,...- que las palabras son el medio de expresión de la voluntad y han de presumirse que son utilizadas con corrección, de manera que «no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad», en otras palabras, si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los pactantes habrá de estarse al sentido literal de las cláusulas, conforme al artículo 1.281 Código Civil ( STS 07/07/86; con diferentes palabras e idéntica doctrina, la STS 02/11/99 -rco 1387/99-). Abundando en la misma idea y en expresión de la STS 11/05/00 -rco 3872/99-, «la finalidad de los cánones hermenéuticos determinados en el artículo 1.281 CC radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas, y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes» (así también, STS 30/04/04 -rco 156/03-).

Pero, de todas formas, también se ha insistido por nuestra doctrina que todos los usuales elementos hermenéuticos previstos en el artículo 3 del CC -lógico, gramatical e incluso histórico- «han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma [con muchas otras, SSTS 15/03/10 -rcud 584/09-; y 18/06/10 -rco 152/09-]; y con mayor motivo cuando aquellos primeros criterios hermenéuticos no llevan a solución clara alguna ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10-; 13/01/14 -rco 102/13-; 06/07/16 -rcud 530/14-; 08/11/16 -rco 102/16-; y 14/03/18 -rcud 3297/16-).

Para expresarlo con la mayor claridad, si bien «el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- [ arts. 3.1 y 1281 del Código Civil]», no obstante, «la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes» ( SSTS 27/01/09 -rcud 2407/07-;...; 19/06/13 -rco 102/12-; 17/09/13 -rco 92/12-; 13/01/14 -rco 102/13-;...; 26/09/22 -rco 118/22-; y 01/02/23 -rco 165/22-). De esta forma, si bien es cierto que la atención al elemento literal - in claris non fit interpretatio- es la primera norma hermenéutica que establece el artículo 1.281 del Código Civil, no lo es menos que la misma sólo se aplica cuando el tenor literal de la cláusula a interpretar coincide con la intención de las partes, pues, en otro caso la intención evidente de las partes prevalece sobre el tenor literal de lo acordado, lo que hace que la principal regla interpretativa sea ésta y no la que el artículo citado señala en primer lugar (así, SSTS 14/01/09 -rco 1/08-; 04/04/11 -rco 2/10-; 13/01/14 -rco 102/13-; 20/04/17 -rco 192/17-; y 23/10/19 -rcud 2113/17-).

Concretamente, hemos expresado en incontables ocasiones (véanse SSTSJ Galicia antes citadas) que «en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes» ( SSTS 16/12/02 -rcud 1208/01-;...; 05/12/16 -rco 289/15-; 22/12/16 -rco 282/15-; 10/01/17 -rco 98/16-; y 20/04/17 -rco 192/16-). Es más, se ha precisado que la «interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos -y el convenio participa de tal naturaleza- es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» ( SSTS 07/10/92 -rco 2641/91-;...; 22/12/16 -rco 282/15-; 24/01/17 -rco 32/16-; 11/01/17 -rco 111/16-; 18/05/21 -rco 134/19-; 10/11/22 -rco 782/19-; 13/03/24 -rco 32/22-; 19/03/24 -rco 29/22-; y 20/03/24 -rco 79/22-); o más sucintamente, cuando no supere un «juicio de razonabilidad» (prescindiendo de otros precedentes, SSTS 29/01/13 -rco 49/12-;.... 13/09/16 -rco 212/15-; 02/12/16 -rco 273/15-; y SG 21/12/16 -rco 30/16-).

Y aquí no es que los términos sean claros, sino que los contratantes han querido incluir una definición de lo que entienden por retribuciones, de una forma que no es solo inteligible, sino más bien cristalina (aspecto al que ya nos referíamos en nuestra STSJ Galicia 11/11/22 R. 4825/22, que anuló la anterior dictada en este pleito); y lo son: «las cantidades percibidas en concepto de remuneración, tanto en su parte fija como variable»; lo que no se entiende -salvo por ejercicio de su derecho de defensa- es la obstinación de las recurrentes en negar lo evidente; y no se trata de que esos bonus sean o no consolidables, que no lo son -evidentemente-, al depender de los resultados y de la decisión discrecional de la Sra. Marí Jose, sino de que, una vez percibidos, su carácter salarial ya es indiscutible - artículo 26 ET- y se integran en el concepto definido por los contratantes como retribución y, por ello, en el de retribución anual o semestral, utilizable como módulo para calcular la indemnización sustitutiva del preaviso; porque -es ocioso repetirlo- el salario que ha de servir como módulo para la indemnización es el realmente percibido por el trabajador, pues -se ha expresado desde antiguo- el salario a tomar en cuenta es el debido, que no el realmente percibido al tiempo de la extinción para el caso de ser inferior, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación, sin que proceda apreciar indebida acumulación de acciones ( SSTS 25/02/93 -rcud 1404/92-; [...] 30/06/11 -rcud 3756/10-; y 27/06/18 -rcud 2655/16-), lo que no implica que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda ( STS 21/09/99 -rcud 2256/98-). Y en este asunto, resulta que la retribución efectiva del Sr. Eleuterio incluye una parte fija y otra variable -así también lo reconocen las empresas recurrentes y el proprio recurrido- y ambas tienen la consideración (en el contrato de alta dirección) de retribuciones, lo que implica su necesario cómputo para calcular la indemnización por el desistimiento, por lo que argüir que dependía de la voluntad de la empresa su fijación o que era variable.

Por agotar el debate dialéctico, y pese a que el contrato firmado atribuye la condición de retribución y ello es un obstáculo insalvable para elaborar un planteamiento como el desarrollado por las empresas; por agotarlo -repetimos-, el Sr. Eleuterio percibió en febrero/2020 una cantidad de 350.000 euros como bonus anual por la empresa ROSPC -hecho probado primero- y otra de 650.000 euros, por RCPE -hecho probado cuarto-. Ya desde antiguo, para el cálculo de la indemnización debe tomarse en cuenta el complemento variable «anual por objetivos», conocido en el argot empresarial como «bonus» (así, SSTS 19/11/01 -rcud 3083/00-; y 22/11/05 -rcud 5277/04-), si bien las discusiones judiciales discurren por los derroteros del cumplimiento de los objetivos y condiciones establecidas para el devengo y abono de un bonus corresponde a la empresa, sobre la que hay una amplia jurisprudencia que aquí es ajena, al no discreparse el devengo para el año anterior al despido (entre las últimas, SSTS 01/02/23 -rcud 2908/19-; y 28/06/22 -rcud 610/19-). El bonus, entonces, se debe incluir en ese cálculo, porque «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales» (para todas, SSTS 11/05/05 -rcud 5737/03-; [...] 14/06/18 -rcud 414/17-; 27/06/18 -rcud 2655/16-; 29/01/19 -rcud 1091/17-; y 07/07/22 -rcud 2604/21-), figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» (para todas, SSTS 18/11/14 -rcud 1858/13-; y 17/06/15 -rcud 1561/14-) o, también y para lo que nos interesa, el percibo de un bonus, de naturaleza y salarial y periodicidad superior a la mensual, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios obtenidos en cada una de ellas ( STS 24/10/06 - rec. 1524/05-; 14/06/18 -rcud 414/17-; y 07/07/22 -rcud 2604/21-), que es el caso presente; siquiera para considerar ese bonus como salario, es requisito imprescindible que se hubiese devengado, es decir, «que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido» ( STS 25/09/08 -rcud 4387/07-; y 30/06/16 -rcud 2990/14-) -que también es el caso presente-. Porque, a lo que nos interesa, el actor percibió los bonus (cobro irregular salarial, puntual y relacionado con el cumplimiento de determinados objetivos, decidido por la propietaria de las dos mercantiles, y en una cuantía sustanciosa) en febrero/2020 y los cobró, produciéndose su despido en noviembre de ese mismo año. En otras palabras, esos dos bonus deberían computarse como uno de los elementos para calcular la indemnización por desistimiento/despido, mediante su modalización anual, a pesar -queremos recalcarlo- de que no estuviese definido como retribución salarial fija en el contrato, por lo que los 350.000€ en una y los 650.000€ en otra, aparte de las dos pagas extras, deben prorratearse para alcanzar el módulo salarial diario del cálculo de la indemnización, que nos servirá para compensar las vacaciones no disfrutadas en el número cuarto de este Fundamento.

3.- El tercero y subsidiario al anterior es la pretendida exclusión del bonus percibido en RCPE en febrero/2020 por haberlo sido indebidamente, ya que entienden las recurrentes que los 650.000€ cobrados como tales de RCPE no fueron autorizados por la propietaria de las mercantiles, la Sra. Marí Jose. Tampoco puede llegar a mejor puerto, porque, de una parte, este aserto -la falta de autorización- fue descartado para su incorporación en la resultancia fáctica; y, de otra parte, en el hecho probado cuarto se recoge que el actor percibió dicha cantidad por la parte variable correspondiente de su salario por los resultados alcanzados y previa decisión de aquélla. Es, por ello, que la cantidad recibida por el Sr. Eleuterio debe -correlativamente con lo que hemos argumentado en el número anterior- incluirse en cálculo del salario regulador que facilitará hallar la indemnización para RCPE, por el desistimiento efectuado.

4.- Y, finalmente, el alegado error en el cálculo sustitutivo de las vacaciones no disfrutadas que, de nuevo, fracasa -siquiera reduzcamos el número de días a siete-, pues sigue vigente el ordinal décimo cuarto y se mantiene la afirmación de que el Sr. Eleuterio ha disfrutado de veinte días de vacaciones para ambas empresas (pese al intento de alterarlo por el actor) y que, para resolver el entuerto, habría de acudirse a la cláusula tercera del Anexo de su contrato con ROSPC y la estipulación quinta de su contrato con RCPE, donde se viene a decir -nadie lo discute- que la duración de las vacaciones son «11 días laborales» para cada entidad (esto son, 22 días laborales o hábiles en total). Por lo que, como ha disfrutado ya en 2020 de un total de 20 días y partiendo de que el desistimiento fue efectivo el 18/11/20, pretende que solo le resta 1 día de vacaciones. Sin embargo, esta conclusión es errónea, pues -en realidad- todavía le restarían 7 días de vacaciones, habida cuenta de que si ha trabajado 322 días trabajados de un total de 365, se habrán devengado 26,47 días de vacaciones, porque no puede equipararse día laboral o día efectivo a día natural, sobre un total de 30 días naturales de vacaciones. No puede compartirse la pretensión de que, una vez extinguida la relación, los días laborales equivalgan a días naturales, porque ello vulneraría una norma de derecho necesario («El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales», artículo 38.1 ET) , al que está obligado a ceñirse la relación laboral especial de alto directivo (artículo 7 RD), pues otorgar solamente once días de vacaciones en cada empresa entendemos que sí «exced[e]n notoriamente de las que s[o]n usuales en el ámbito profesional correspondiente», habida cuenta de que, con ser legal la reducción de las vacaciones (régimen especial del PAD), sigue presentando aquella cortapisa, que entendemos sobrepasada de santificarse una reducción a la mitad del periodo -necesario y obligado- de descanso anual (solo 11 días -pues nos encontramos ante empresas distintas-), aunque fuese solo por cuestiones de salud; aparte de que, de una parte, un día laboral no equivale -técnicamente hablando- a un día natural, dado que -por regla general- cada semana solo tiene cinco días laborales, pero siete naturales, por lo que esos veintidós días -en realidad- son muchos más (treinta, para ser exactos); y, de otra parte, extinguida la relación laboral, los días pendientes solamente se pueden compensar en dinero que equivalga al descanso que no ha llegado a disfrutarse, pero sí a devengarse por el tiempo trabajado, lo que nos devuelve al primer argumento: 22 días laborales son 30 días de descanso naturales y, por eso mismo, le restarían 6,46 días naturales. Es más y acogiendo el argumento empresarial, pero ponderado por lo que diremos a continuación; una simple regla de tres nos permite alcanzar una solución parecida, al aplicar la prevención del artículo 7 RD: debemos partir de que el actor tendría derecho a disfrutar de 22 días en cada empresa o, por poner un mínimo razonable en relación a lo que no exceda notoriamente de lo que deba atribuirse y tampoco de los 11 convenidos, 15 días hábiles por cada una, nuevamente alcanzamos las mismas cifras (26,46 días devengados sobre un total de 30 al 18/11/20) y resultado (restan 7 días de vacaciones por disfrutar y compensar por su empresa). Todo lo cual comporta una estimación parcial del motivo formulado, bajo el prisma de que quien puede lo más (suprimir o reducir a uno solo los días de vacaciones no disfrutados), puede lo menos (aminorar de ocho a siete aquéllos).

SÉPTIMO.- 1.- Resueltas como han sido las dos primeras censuras del Sr. Eleuterio anticipadamente y por causas sistemáticas, resta analizar el último de los motivos, relativo a la cuantía de la indemnización y de la liquidación a operar. Dedicaremos las siguientes líneas a resolver ambas cuestiones de manera separada.

2.- En lo que se refiere a las indemnizaciones por la extinción (preaviso incumplido), debemos partir de la dicción de las cláusulas -ordinales segundo a quinto, para cada empresa- para establecer el derecho del actor a seis meses de salario, pero calculado -lógicamente- sobre el año anterior, pues sus ingresos constan de una parte fija y de otra variable (en febrero/2020 hay dos ingresos por una cantidad elevada); de tal manera que el salario anual ordinario del actor (15.000€ por catorce pagas) debe incrementarse con los bonus, siendo -a lo que creemos- una operación sencilla, pues (a) para ROSP, seis meses es la mitad de lo percibido en un año, con lo cual, serían 210.000€ en salarios ordinarios (catorce pagas), más 350.000€ por bonus, que hacen un total de 560.000€ y, divididos a la mitad, una indemnización de 280.000€; y (b) para RCPE, «el 100% del importe de la retribución bruta anual que se encuentre percibiendo en dicho momento» serían también 210.000 € en salarios ordinarios, más 650.000€ por bonus, que hacen un total de 860.000€. Será a estas cantidades a las que habrá que condenar respectivamente a las dos empresas demandadas, elevando la cuantía fijada en Instancia.

Y a esto no es óbice la dicción de la cláusula décima de ambos contratos, que prevé que «[s]i alguna de estas cantidades se abonara anualmente o de manera no periódica, para el determinar el concepto de retribución mensual se prorratearán por meses las percibidas en el último año natural»; y que ha sido utilizada por la Magistrada de Instancia para atemperar las indemnizaciones (preavisos incumplidos) en una y otra entidad, aplicando una proporcionalidad equivalente a la empleada para obtener cuántos días de vacaciones restaban por disfrutar. Discrepamos, empero, de ese planteamiento, pues juzgamos que esa cláusula no tiene impacto alguno a la hora de fijar aquéllas, reiterando lo que hemos expresado en nuestro Fundamento Jurídico Sexto, número dos (es decir, atender a los criterios hermenéuticos usuales para averiguar qué efecto tiene esa definición mensual de la parte variable del salario del Sr. Eleuterio). En realidad, la indemnización no puede establecerse proporcionalmente a la fecha del cese en las circunstancias del presente supuesto de hecho, porque, siguiendo ese argumento, de haberse producido en marzo, sería un treinta por ciento menos a la que le tendría derecho de dilatarse a septiembre o, incluso -como apunta el Letrado impugnante-, en un caso extremo -desistimiento el 1 de enero, solo podría considerarse una proporción de 1:365; lo que no tiene ninguna lógica -a nuestro criterio-, cuando el bonus retribuye la parte variable correspondiente al año anterior. Se dice, en el caso de ROSP, que la indemnización es de seis meses: «una cantidad equivalente a la retribución del periodo de preaviso incumplido» a «seis meses», por lo que lo único que habrá que hacer es fijar cuál es la retribución de un mes para obtener la del preaviso incumplido, cuyo paso previo es el que hemos hecho anteriormente al configurar el salario global computable (parte fija más parte variable) y en el que no hay atisbo de proporcionalidad al tiempo transcurrido del año de la extinción. Y con más razón para el caso de RCPE, que establece una «indemnización equivalente al 100% del importe de la retribución bruta anual que se encuentre percibiendo en dicho momento», lo que equivale a lo que perciba el último año. Es más, al mismo resultado llegamos si se hacen los cálculos partiendo del salario mensual prorrateado y lo multiplicamos por seis meses o por doce, que es el sentido en el que deben interpretarse las cláusulas contractuales pactadas. Y así, para ROSP, el salario mensual es de 46.666,67€ [(210.000€ + 350.000€)/12], y para RCPE, 71.666,67€ [(210.000€ + 650.000€)/12]; que arrojarían unos resultados idénticos a los expresados de manera simple antes: 280.000,02€, para ROSP; y 860.000,04€, para RCPE (la diferencia ínfima debe achacarse al redondeo).

3.- Finalmente y en relación a las argumentaciones referidas a la liquidación de la paga extra de julio de 2021, las vacaciones devengadas (que hemos fijado en siete días) y la parte proporcional del bonus generado hasta noviembre de 2020, se harán pronunciamientos separados, pero sucintos.

En lo que concierne a la parte proporcional de la paga extra de julio de 2021, ambos contratos fijan dos pagas extras (julio y diciembre) -véanse el ordinal primero para ROSPC y cuarto para RCPE-, pero su retribución es por un monto anual en ambos casos «retribución bruta anual» y «retribución fija anual», con lo que -en realidad y pese a articularse en catorce pagas- el pago es global, sin que pueda sostenerse -y estamos ante un PAD en el que los términos de su contrato son de aplicación preferente- que, tras el cobro de una paga extra, comience a devengarse la del año siguiente, sí lo habrá en relación a la de diciembre/2020, pero rechazamos que se haya devengado el derecho a una parte proporcional de un periodo que es ajeno totalmente a aquélla; máxime porque ese planteamiento llevaría a que se devengasen -sin estar expresamente previsto- partes proporcionales de dos pagas extras de anualidades distintas; de hecho, los bonus no afectan a la cuantía de esas pagas que son también fijas. Aquí los emolumentos del recurrente se fijan en una cantidad fija anual y otra variable, y aquélla se prorratea en catorce pagas por razones quizás de uso, pero sin ningún efecto fuera de la anualidad de que se trate.

Respecto de las vacaciones devengadas y no disfrutadas (los siete días de los que hemos hablado antes), es evidente que -extinguida la relación laboral- en su valor debe incluirse también no sólo la parte proporcional de las pagas extras, sino también el de los bonus en cada una de las empresas, habida cuenta de los argumentos que hemos empleado anteriormente y referidos al preaviso incumplido -en los que insistimos-, de esta forma: (a) para ROSP, el salario diario es de 1.534,25 € [(210.000€ + 350.000€)/365], lo que haría un monto de 10.739,75€; y (b) para RCPE, el salario diario es de 2.356,16€ [(210.000€ + 650.000€)/365], lo que haría un monto de 16.493,12€, a pagar por esas empresas, respectivamente.

Por último y por lo que se refiere a la parte proporcional del eventual bonus derivada del año 2020 (a abonar en 2021), no podemos admitirlo, porque la deuda no es líquida, vencible y exigible y nos encontramos ante el supuesto del artículo 26.3 LJS (acción de reclamación de salarios acumulada a otra de despido), ni tampoco se trata de un supuesto que resolvimos en nuestra anterior STSJ Galicia 11/11/2022 R. 4825/22, que anuló la previa sentencia de Instancia sobre este asunto y en la que diferenciábamos el cálculo del preaviso incumplido, que equivalía a una indemnización, y de otras cantidades líquidas (parte proporcional de pagas extras, vacaciones no disfrutadas, etc.), de aquellas que no lo son. Es más, el recurrente incluso apunta a esta solución en su propio recurso, pues refiere que «esta parte de forma cautelar las ha reclamado a través del correspondiente Procedimiento Ordinario», porque la dificultad de su fijación, al no haberse definido, basta la lectura de las cláusulas cuartas de ambos contratos (ordinales segundo y quinto) para apreciarlo, porque se habla de que la empresa abonará una retribución variable «en función del grado de cumplimiento de los objetivos previstos», lo que exige conocer si dichos objetivos están fijados, si se han cumplido y la cuantía de la variable; lo que implica que, a los efectos tanto de incluirlo en el salario (no se ha pretendido para calcular la indemnización) como de reclamarlos junto con el despido (artículo 26.3 LJS) y como hemos recordado antes, sería requisito imprescindible que se hubiesen devengado, es decir, «que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido» ( STS 25/09/08 -rcud 4387/07-; y 30/06/16 -rcud 2990/14-); algo que -en su caso- respecto del bonus por los objetivos del año 2020 es un circunstancia que no parece concurrir. Aparte de que, ante todo, no nos hallamos ante una de las excepciones a la excepción que supone la acción frente a la general de acumulación ( artículo 25 LJS) , porque lo reclamado no se ha recogido en un «documento de liquidación de las cantidades adeudadas» y ello impide encajarlo en la excepción del párrafo segundo del artículo 26.3 LJS. Es más, con la redacción actual de este precepto, dada por RDL 06/23 -que no es aplicable por razones temporales-, tampoco sería posible esa reclamada acumulación, habida cuenta de que las cantidades no cumplen sus exigencias, al discutirse, incluso, su propio devengo; y no puede afirmarse que se trate de «cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada adeudadas hasta esa fecha». En definitiva, dicha reclamación debe tramitarse -como se está haciendo, según indica el actor- en un proceso ordinario de cantidades, al que -por supuesto- lo expresado a lo largo de este Recurso nada predetermina. En consecuencia,