Sentencia Social 4245/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2979/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a DIRECCION000., y en consecuencia: Se declara nulo el despido de la trabajadora efectuado con efectos de 15-12-2021. -Se condena a DIRECCION000., a la inmediata readmisión de la parte demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión a razón de 22,38 euros/día.

Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación procesal de la mercantil demandada, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda de la trabajadora, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación legal del trabajador demandante, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado quinto, proponiendo la redacción siguiente: "El 18 de noviembre de 2021, sobre las 10:53 horas, en el transcurso del abono de una compra personal cobrada por la Sra. Ascension como cajera, la actora coje 2 bolsas de plástico de la caía más próxima a la que estaba siendo atendida, que no fueron cobradas en el ticket de compra, que se emitió con el n° NUM004 y que ascendió a un importe total de 48,28 euros, que fue pagado por la actora con cincuenta euros en metálico. Se recoge en el ticket un total de 46 artículos a pagar."

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el dato que se pretende adicionar al relato fáctico, referido a las dos bolsas de plástico, resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, por cuanto la Magistrada juzgadora en la instancia ya ha valorada esta circunstancia, razón por la cual no procede la adición propuesta puesto que trata de valorar nuevamente la prueba documental, e incluso la testifical, lo que sólo corresponde a la Magistrada de instancia, razón por la cual rechazamos este primer motivo de recurso.

TERCERO.- En sede jurídica, la parte recurrente al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS articula un segundo motivo de recurso, en el que denuncia la vulneración de lo dispuesto el artículo 5, apartados a) y c), artículo 20, apartados 1, 2, y 3, artículo 54.2. apartados b) y d) y artículo 55.4 y 58 del estatuto de los trabajadores, en relación con los artículos 52.111 b) y c) del convenio colectivo del grupo champion aplicable. infracción de la doctrina y jurisprudencia existente en materia de desobediencia y transgresión de buena fe contractual.

Alega la mercantil recurrente, en síntesis, que la conducta de la trabajadora cuenta con la gravedad y culpabilidad suficiente, de conformidad con la normativa interna de la empresa y el convenio colectivo aplicable, analizando en el extenso recurso estos requisitos; al igual que sobre la falta de prueba de las imputaciones efectuadas a la actora en relación con la aplicación del descuento, así como sobre la indebida aplicación de la teoría gradualista a los hechos cometidos por la trabajadora, solicitando la aplicación del art. 55.5 del ET, pues a su entender ha quedado acreditada la comisión de las infracciones muy graves, y el despido de la parte recurrente debiera ser declarado procedente y no nulo.

Como cuestión previa, conviene dejar sentado, que salvo que concurrieran motivos de entidad suficiente y debidamente probados, de una conducta grave y culpable de la trabajadora que mereciera la declaración de procedente del despido, de lo contrario, el cese de la trabajadora está correctamente calificado como nulo, a la vista de las circunstancias que se declaran probadas, conforme a las cuales: -la actora dio a luz a su hijo en fecha NUM000 de 2021; -el permiso de lactancia finalizó 27-8-2021; -el 28-9-2021 se reincorporó a su puesto de trabajo; -el 15-10-2021 se suscribió un acuerdo sobre adaptación de jornada entre las partes relativo a modificación horaria, adjuntando cuadro temporal que finalizaba en diciembre de 2021, -y que fue despedida el 15-12-2021.

El artículo 53.4 ET dispone que "Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio".

El artículo 55.5 ET dispone: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: ..c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

Y dado que en la fecha del despido no había transcurrido doce meses desde el nacimiento del hijo de la actora, se produce la nulidad objetiva de su cese, [salvo, como ya se dijo, que la trabajadora hubiera incurrido en faltas graves y culpables y merecedora de la procedencia del despido]. En el caso concreto de la trabajadora tras su embarazo, parto, permiso de maternidad y tras incorporación al trabajo, en el que apenas dos meses antes del despido solicito una adaptación de jornada por guarda legal, fue despedida el 15 de diciembre de 2021. Y conocida es la evolución de la jurisprudencia que tras la STCO 124/2009, de 18 de mayo, y la previa STCO 92/2008, llevó al TS a acoger los criterios del TC y sostener, en sus SSTS 16 5de enero 2009, rec. 1758/2008; 17 de marzo 2009, rec. 2251/2008; 13 de abril 2009, rec. 2351/2008; 30 de abril 2009, rec. 2428/2008; 6 de mayo 2009, rec. 2063/2008; 18 de abril 2011, rec. 2893/2010; 25 de enero 2013, rec. 1144/2012; y 14 de enero 2015, rec. 104/2014, o en la más reciente de 28 de noviembre de 2017, rec. 3657/2015 la nulidad del cese en casos como el enjuiciado.

En efecto, en este sentido, las SSTTSS de 25-1-13 ( rec. 1144/2012 ) de 30 de abril y 6 de mayo de 2009 ( Rcud. 2428/08 y 2063/08 ), resumen así la doctrina constitucional:

"a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el javascript:Redirection ('LE0000019668_20110927.HTML - I196'); art. 39 CE ].

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre ».

f) Se trata (la protección reforzada) de una medida específica de acción afirmativa a favor de la mujer directamente vinculada a la no discriminación por razón de sexo - art. 14.2 CE-. Como medida específica afirmativa de protección reforzada directamente vinculada a una causa prohibida de discriminación, supone un compromiso legal expreso con la igualdad efectiva como objetivo a lograr ( art. 9.2 CE), siendo su finalidad palmaria la de compensar la desigualdad y evitar la discriminación por sexo.

La protección se extiende a todas las situaciones descritas en los apartados a) a c) del art. 55.5 del ET. 20.

La Directiva 92/85/CEE establece una prohibición general, y casi incondicionada, de despedir durante las situaciones de embarazo, parto y lactancia, pues su art. 10 titulado "prohibición de despido" prevé la posibilidad de que, como garantía para las trabajadoras del ejercicio de sus derechos, de "protección de su seguridad y salud", los Estados miembros adopten las medidas necesarias para prohibir el despido durante el período comprendido desde el comienzo del embarazo hasta el final del permiso por maternidad.

Esta prohibición de despido se configura casi como "incondicionada", por lo que las posibles excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma muy restrictiva, no en vano, el estudio jurídico y judicial del despido de las trabajadoras, ya pueda concernir al embarazo, maternidad, adopción, guarda, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, enfermedades por embarazo, parto, lactancia natural o hasta el noticiado, en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de esos períodos, y en nuestro supuesto de autos, las circunstancias de los trabajadores (no sólo trabajadoras) que después de haber reintegrado al trabajo, al finalizar aquellos períodos de suspensión (maternidad, adopción, guarda, acogimiento, paternidad), siempre que no hubiera transcurrido más de un año desde la fecha de nacimiento, adopción o delegación de guarda o acogimiento del hijo del menor, pues todo ello resulta ser una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (género), según el Artículo 14 de la Constitución.

CUARTO.- Esto sentado, la sentencia de instancia considera que las conductas imputadas a la actora en la carta de despido, referidas a coger dos bolsas con motivo de la compara que hacía como cliente, entregadas por su compañera de trabajo también despedida Sra. Ascension, [cada bolsa se cobra a los clientes a 0,10 céntimos] y la aplicación del "Descuento de Empleado" que la recurrente descontó a cliente correspondiente a su compañera Sra. Ascension [hecho que no ocasionó ningún beneficio para la actora, ni ningún perjuicio para la empresa]. Y partiendo de estos datos, la Sentencia de instancia considera que tal conducta no supone una transgresión de la buena fe contractual, y declara nulo el cese de la trabajadora [por la razón objetiva de su maternidad, como ya se expuso].

Para resolver la cuestión que se plantean en este motivo de recurso, hemos de partir de las consideraciones que esta misma Sala ya tuvo en cuenta cuando resolvió el Recurso de la compañera de la aquí recurrente, la trabajadora Doña Ascension, Sentencia de fecha 3 de mayo de 2023 [RSU 571/2023], de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, han de ser los mismos que aquí se empleen para desestimar el recurso de la empresa. Decíamos en dicha Sentencia que había que tener presente dos consideraciones: por un lado, una de forma general, 1.- relativa a los requisitos que ha de reunir una conducta de las tipificadas en el art. 54 del ET- y en su caso de las correlativas tipificadas en el Convenio Colectivo- para ser merecedora de la máxima sanción de despido; y por otro lado, 2.- la concreta causa que aquí se enjuicia "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"

En cuanto a lo primero, la doctrina constante de esta Sala (sentencia de 3 de febrero de 2005 rec. núm. 5981/2004, 17 de marzo de 2009, rec 205/2009, 30 de septiembre de 2008, rec 3592/2008) establece que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de la trabajadora recurrente, ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La postura de esta Sala supone seguir las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede condensarse, según la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003),entre otras muchas, en que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)".

Ahora bien, si en atención a tales pautas, la conducta imputada ha sido probada y ha sido subsumida correctamente en la infracción tipificada no es factible que el órgano judicial modere la sanción impuesta. Es potestad de los Tribunales enjuiciar si la conducta está bien calificada (si es falta leve, grave o muy grave), pero una vez que la calificación de la conducta es correcta, es facultad del empresario elegir la sanción dentro de las convencionalmente posibles.

En cuanto a lo segundo, la causa de concreta de despido aquí enjuiciada es la transgresión de la buena fe contractual. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009, que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación a esta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que:

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas"

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: "1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003) es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)".

Partiendo de estas premisas, y entendiendo que sí es posible aplicar la doctrina gradualista en este tipo de sanción impuesta a la actora, ya que una cosa es la graduación de la conducta y otra es la graduación de la confianza, entendemos que la conducta que se le imputa a la trabajadora, la más arriba señalada, la que ha quedado debidamente acreditada, no tiene un correcto encuadre entre las faltas muy graves previstas en el art. 55 del Convenio Colectivo de aplicación, dicha norma convencional solo autoriza a la empresa a sancionar como despido, cuando la falta se califique en su grado máximo, y la conducta que ha quedado probada, no cabe calificarla en su grado máximo, dado que no tiene entidad suficiente para tal calificación. En el supuesto enjuiciado, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende que la trabajadora demandante no incurrió en la pretendida transgresión de la buena fe contractual ( art. 54. 2 d) del ET, pues la forma en que se produjeron los hechos imputados en la carta de despido y las circunstancias que los rodearon no permite calificarlos con entidad suficiente para apreciar un incumplimiento contractual grave y culpable con entidad suficiente para despedir. A la trabajadora demandante, como más arriba se expuso, de las faltas imputadas en la carta de despido, ha quedado probado que la actora cogió (mejor dicho, le dieron) dos bolsas con motivo de la compara que hacía como cliente, entregadas por su compañera de trabajo también despedida Sra. Ascension, y no las pagó, [cada bolsa se cobra a los clientes a 0,10 céntimos] y también se le imputa la aplicación del "Descuento de Empleado" que la recurrente descontó a cliente correspondiente a su compañera Sra. Ascension . Ahora bien, en relación con esta conducta que se imputa a la trabajadora, la Magistrada de instancia afirma en su fundamentación jurídica, que no se ha probado por la empresa, lo que se alega en la carta de despido, de que la actora mantuviera ningún tipo de relación con las personas a las que aplicó el descuento de empleador de la Sra. Ascension, alegando que la recurrente ni siquiera conoce al cliente identificado como Sr. Luciano al que atendió en fecha 9 de noviembre de 2021, sin que el cliente al que aplicó el descuento en fecha 30 de octubre de 2021, resultase identificado por la empresa.

Y partiendo de estos datos, es evidente -como bien declara la Sentencia recurrida- que tal conducta que se imputa a la trabajadora no supone una transgresión de la buena fe contractual, siendo acertada y ajustada a derecho la declaración de nulidad de su cese [por la razón objetiva de su maternidad, como ya se dijo], pues las bolsas tienen un valor de 20 céntimos, y la aplicación del descuento a los clientes de otra empleada [hecho que no ocasionó ningún beneficio para la actora, ni ningún perjuicio para la empresa], puede suponer una irregularidad según la normativa interna de la empresa, sin embargo, en ningún caso puede ser merecedora de la más grave sanción que puede imponerse a un trabajador, como es el despido. En suma, es claro que las faltas imputadas a la actora no suponen un incumplimiento grave y culpable, ni tampoco un quebranto grave del deber de fidelidad y lealtad implícitos en la relación laboral, en una trabajadora de más de 16 años de antigüedad en la empresa sin que conste ni una sola sanción anterior, y el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, pues según la doctrina jurisprudencial citada, resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza.

En este contexto, y a la luz de todas las circunstancias descritas, debe aplicarse la doctrina gradualista y, con un criterio individualizador, valorar las peculiaridades del caso concreto, lo que lleva a rechazar la procedencia del despido -como acertadamente se hizo por la Sentencia recurrida- al no existir la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, pues la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, así como su entidad, impide apreciar un comportamiento grave y culpable de especial significación y determinante de transgresión de la buena fe contractual, subsumible en el art. 54.2. d) ET, en relación con el art. 55 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes. En resumen, a la vista de lo expuesto y aplicando el principio de proporcionalidad que debe regir el derecho sancionador, creemos que la conducta de la trabajadora no merece el reproche máximo que supone su despido, sin perjuicio de que la empresa pueda imponer a la trabajadora otra sanción de inferior gravedad. En consecuencia procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 550 euros, conforme a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS-.

Además, conforme al art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme. Por lo expuesto,