Sentencia Social 4303/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3259/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora frente a la demandada, declarando improcedente el despido del actor llevado a cabo el 19-10-22 y en consecuencia condenó a la demandada a que readmita al actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la presente resolución teniendo en cuenta que el salario diario es 41,10 Euros, o le abone la cantidad de 1.017,19 euros en concepto de indemnización advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la parte demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación ambas partes. Por lo que se refiere a la parte actora, con la finalidad de que se reconozca la existencia de las horas extras y nocturnidad instadas por el actor, y en consecuencia, se proceda a al recálculo correcto de la indemnización, así como el correspondiente finiquito, junto con los correspondientes intereses de demora, y en consecuencia, con los efectos legales previstos en la norma a tal fin, articulando a tal efecto dos motivos de suplicación, el primero por el cauce del art. 193.b) de la LRJS, solicitando la revisión de hechos probados, y el restante dedicado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Por su parte, la parte demandada solicita que se entienda ajustada a derecho la baja voluntaria del demandante, a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193.c) de la LRJS.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere, en primer lugar, al recurso de la parte actora, los motivos de revisión fáctica, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS, resultan ser un totum revolutum en el que se prescinde de la más elemental ortodoxia procesal que la LRJS exige, ya que en el la parte recurrente se limita a mezclar cuestiones fácticas y jurídicas, solicitando la modificación de la fundamentación jurídica de la sentencia, sin señalar debidamente los documentos en que se basa la revisión, y sin especificar qué hecho probado de la sentencia de instancia quiere modificar. De este modo, este concreto motivo de suplicación viene, en efecto, defectuosamente instrumentado, confundiéndose con el de apelación civil, tratando así de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano a quo, cuando lo cierto y verdad es que son los Juzgados de lo Social lo que, por regla general, conocen en única instancia ( art. 6 LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. Así, la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: 1) No cabe introducir cuestiones fácticas nuevas, no discutidas en el proceso, en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho; 2) se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma, y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal este otro texto alternativo, al igual que si lo que se pretende es añadir al relato de hechos probados un nuevo hecho, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario en la impugnación; 3) debe señalarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, con cita concreta del folio de los autos, el específico documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193.b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica, de tal manera que no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos, no siendo tampoco válida, a efectos de recurso, la prueba de interrogatorio de parte o de testigos, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida; 4) el documento en el que se apoye la revisión debe tener la cualidad de tal; 5) dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación, no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LRJS; 6) la modificación fáctica pretendida debe de tener una suficiente relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193.b) LRJS, y ser cierta, carezca sin embargo totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado; 7) no cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia; y 8) tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida, pues eso no es propio de este motivo.

Y como decimos, así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la nueva Ley de Ritos Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones todas ellas que son desatendidas por la parte recurrente, tal y como se indicó anteriormente, quedando esta sala impedida a la hora de determinar la revisión que se pretende; y es que, a través de la revisión de los hechos declarados probados puede instarse su modificación, su supresión o la adición de uno nuevo, pero para ello la parte recurrente deberá precisar qué hecho pretende revisar y en qué términos, proponiendo un texto alternativo que se desprenda del medio probatorio que pone de manifiesto el error judicial, debiendo además concretar ese medio de los obrantes en los autos, poniendo de relieve el error alegado, que deberá resultar manifiesto ante su comparación con el referido medio, sin que el resto de los medios de prueba contradigan tal conclusión, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

En suma, a través de la revisión de los hechos declarados probados puede instarse su modificación, su supresión o la adición de uno nuevo, pero para ello la parte recurrente deberá precisar qué hecho pretende revisar y en qué términos, proponiendo un texto alternativo que se desprenda del medio probatorio que pone de manifiesto el error judicial, debiendo además concretar (señalando el concreto folio) ese medio de los obrantes en los autos, poniendo de relieve el error alegado, que deberá resultar manifiesto ante su comparación con el referido medio, sin que el resto de los medios de prueba contradigan tal conclusión. El presupuesto del posible éxito de la revisión siempre está condicionado, en efecto, a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo en las actuaciones (con cita del concreto folio en el que conste, sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso, tal y como se indicó.

TERCERO.- En el motivo amparado en el art. 193.c) de la LRJS, la parte actora denuncia el incumplimiento por la empresaria de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del Estatuto de los trabajadores, alegando, en esencia, que debe reconocerse la existencia de las horas extras y nocturnidad instadas por el actor, y en consecuencia, se proceda a al recálculo correcto de la indemnización, así como el correspondiente finiquito, junto con los correspondientes intereses.

El motivo no prospera. En primer lugar, porque los preceptos citados como infringidos resultan inadecuados a los efectos pretendidos en el recurso, ya que lo que se discute en el motivo es el cálculo de la indemnización por despido, y más en particular su salario regulador. En este sentido, el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que, si amparado en la letra c) del art. 193 LRJS, debe estar fundado en infracción de norma sustantiva o jurisprudencia, lo que exige no sólo determinar de forma clara el precepto que se estima infringido, sino que es preciso también establecer, con la necesaria claridad en el desarrollo del correspondiente motivo, los fundamentos que muestren la existencia de la infracción que se denuncia (art. 196.2 LJS); así, en el marco de un recurso de este carácter la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio iura novit curia, no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél. En el presente caso esto significa que la Sala sólo puede examinar y decidir el recurso en atención a los preceptos que denuncia la parte recurrente y de acuerdo con los fundamentos que, para poner de manifiesto esa denuncia, se exponen en el escrito de interposición.

En esta ocasión la cuestión de fondo que plantea este concreto motivo de recurso no es más que la determinación del salario regulador de la indemnización por despido, pero ninguno de los preceptos sustantivos que lo regulan ha sido denunciado, lo que obliga a este Tribunal a limitar su conocimiento al examen de las infracciones denunciadas por el recurso y a no plantearse otras. Sin embargo, como decimos, para resolver el pleito hay que interpretar y aplicar, entre otros, los arts. 26 y 56 del ET, así como el convenio colectivo de aplicación. Pero resulta que la infracción de esos preceptos no se ha alegado en el presente recurso (y los denunciados nada tiene que ver con el salario regulador de la indemnización por despido), razón por la que, esta Sala no puede entrar a conocer de la supuesta infracción de las normas invocadas, porque se lo impide el carácter extraordinario de este recurso, limitado al análisis de las infracciones que aleguen las partes, sin que éste Tribunal pueda plantearse de oficio otras cuestiones porque, al construir de oficio el recurso, violaría el principio de igualdad de partes. En el recurso de suplicación se exige no sólo determinar de forma clara el precepto que se estima infringido, sino que es preciso también establecer, con la necesaria claridad en el desarrollo del correspondiente motivo, los fundamentos que muestren la existencia de la infracción que se denuncia, lo que se hace de manera errónea. Y por lo que se refiere al cálculo de las horas extras y nocturnidad, lo mismo puede señalarse, ya que la parte en su motivo no señala cantidad alguna que se deba tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización, es decir, que: 1) la parte actora no efectúa desglose alguno de cantidades en el escrito de su recurso; y 2) en esta ocasión resulta de aplicación el aforismo iudex non calculat, y la Sala no puede entrar a calcular las diferencias retributivas que efectúa la parte recurrente, ya que se obvia su cálculo, a tales efectos, existe una evidente ausencia fáctica, que debería haber solventado la parte recurrente en su recurso, cosa que no ha hecho.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso de la parte demandada, este se articula con base en un único motivo, amparado en el art. 193.c) de la LRJS, en el que denuncia infracción del art. 49.1.d) del ET, por estimar, en esencia, que la voluntad del trabajador es el abandono inequívoco de su puesto de trabajo, siendo su voluntad consciente, clara y terminante. Con lo cual, al contrario de que expresa el juzgador a quo, si que se cumplen todos los requisitos jurisprudenciales para hablar de una baja voluntaria y no de un despido.

Así pues, la cuestión que plantea este motivo de recurso se concreta a determinar si cabe apreciar o no la existencia de un abandono/dimisión de su puesto de trabajo por parte del trabajador. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, ya que de los hechos enjuiciados no se desprende de manera inequívoca que la intención del trabajador fuera la de abandonar la relación laboral y darla por extinguida; es decir, que, sobre la base de la inmodificada relación fáctica de la sentencia de instancia, resulta que la relación laboral que unía a los contendientes en el proceso no se ha extinguido en virtud de dimisión del trabajador, como sostiene la parte recurrente, al encontrarnos en presencia de un despido tácito, ya que en el presente caso la empresa no ha logrado acreditar, sin atisbo alguno de duda, que dicha baja voluntaria se haya producido, tal y como exige el art. 105.1 de la LRJS; y así se manifiesta el TS en sentencia de fecha 14 de febrero de 2022 (Rec. núm. 4897/2018), señalando que nos encontramos frente a un despido tácito si " se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, cual es que, sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora".

De este modo, el dilema debe decidirse en favor de la tesis mantenida por el juzgador a quo, al haberse extinguido el contrato de trabajo por despido tácito, y no por dimisión. Esta decisión tiene por fundamento legal la doctrina que viene sosteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace años sobre la figura jurídica de la dimisión como causa de extinción del contrato de trabajo, y que se sostiene en las tres premisas fundamentales siguientes: 1ª) " La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 [rec. núm. 3462/1999]); 2ª) " Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ... Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 [RJ 1990\ 7512]). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador " clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 [RJ 1990\ 9762]). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 [RJ 1988\ 5212])" ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2001 [rec. núm. 2071/2000]); y 3ª) " La doctrina expuesta viene a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 [rec. núm. 5065/2005]).

Por lo tanto, la dimisión del trabajador, que el art. 49.1 d) ET menciona como causa de extinción del contrato de trabajo, exige para su eficacia, de un lado, una voluntad clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora del propósito del trabajador de extinguir el contrato (que puede ser expresa o tácita), pero que ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (una voluntad incontestable); y del otro, que la empresa acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral. Y todo ello, sobre la base de que, a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, éstas no pueden considerarse objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, puesto que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral.

Y en el caso que nos ocupa es patente la ausencia acreditación alguna por parte de la empresa que acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral, sin que además de los hechos probados se desprendan hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre la intención y alcance de la voluntad del trabajador, ya no solo por el hecho de que el propio actor varios días después de marcharse de la empresa manifiesta que "no quería marcharse, y si realmente hubiera sido así, y tan claro lo tenía la demandada, lo normal es que la empresa hubiera dado de baja al trabajador en ese momento y no esperar hasta que el propio trabajador pregunta en qué situación está", señalando el hecho probado segundo que "El 19-10-22 la demandada le dice el demandante le dice a la demandada que le dé la baja en la Seguridad social y la demandada le dice que si quiere despido o baja voluntaria, y el demandante dice que él no quería irse y la demandante le dice que ella no quería que se fuera", sino y sobre todo porque, como afirma el juzgador de instancia, en el presente caso la empresa no ha logrado acreditar, sin atisbo alguno de duda, que dicha baja voluntaria se haya producido.

Y siendo así, no cabe hablar de la existencia de una dimisión o abandono, y sí de un despido tácito, no existiendo una evidente decisión del actor de extinguir su relación laboral por dimisión como permite el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores; a juicio de este Tribunal la decisión del empleador debe ser calificada como constitutiva de despido.

QUINTO.- Por cuanto se deja expuesto, procede rechazar los recursos dirigidos contra la sentencia recurrida, que debe ser íntegramente confirmada. Por todo ello, y vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación: