Sentencia Social 3223/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1853/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. - Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -"Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La parte demandada, en su impugnación, se opone a las revisiones fácticas interesadas, por entender que no reúnen los requisitos exigibles para que puedan prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte recurrente, en concreto, las siguientes revisiones fácticas:

1º.- En primer lugar, la modificación del hecho probado segundo, para que se incluya un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal:

"En fecha 30 de mayo de 2012, se acuerda autorizar al demandante la movilidad funcional con efecto del 1 de junio de 2012, indicando que por la Dirección de la Zona 1ª se formalizará Anexo de modificación provisional del contrato con el interesado. En este escrito se hace constar que la movilidad funcional se extinguirá, bien por la cobertura del puesto, bien por decisión de la empresa basada en la evaluación del desempeño del puesto de trabajo, lo que se notificaría al interesado"

A tal efecto, invoca la parte el documento al folio 32 de autos, consistente en escrito firmado por el subdirector, el cual también obra al folio 83 vuelto de autos.

Accedemos a tal revisión fáctica, pues resulta del documento invocado, si bien aclaramos en parte el tenor literal para que no induzca a confusión en su redacción. Se adiciona, por tanto, el siguiente párrafo:

"Por escrito de fecha 30 de mayo de 2012, del Subdirector D. Onesimo, se acuerda autorizar al demandante la movilidad funcional con efecto del 1 de junio de 2012, indicando que por la Dirección de la Zona 1ª se formalizará Anexo de modificación provisional del contrato con el interesado. Además, se hace constar que la movilidad funcional se extinguirá, bien por la cobertura del puesto, bien por decisión de la empresa basada en la evaluación del desempeño del puesto de trabajo, lo que se notificará al interesado".

2º.- Interesa la modificación del hecho probado tercero, para que se revise se segundo párrafo y se añada un tercer párrafo. De modo que se sustituya el segundo párrafo por el siguiente tenor literal:

"En fecha 16 de diciembre de 2021, se emitió informe de necesidad de restructuración del departamento comercial, en que se indicaba la necesidad de extinguir, entre otros, el puesto de gestión de ventas desempeñado por el actor este informe no consta firmado.

Con posterioridad al cese del actor, se produjeron las siguientes contrataciones en el Departamento Comercial:

El 04 de febrero de 2022, el puesto de Gestión comercial Correos-Market fue adjudicado a Dª Dulce.

El 01 de mayo de 2022, el puesto de Gestión Comercial productos/servicios fue adjudicado a D. Ramón.

El 01 de junio de 2022, tomó posesión del cargo de Gestión Comercial Paquetería Dª Emma"

A tal efecto, se invocan los folios 90-91 de autos, consistentes en el citado informe; y los folios 104-106 de autos, respecto de las contrataciones.

Accedemos en parte a la revisión propuesta, en cuanto a adicionar al hecho probado fijado en la instancia las contrataciones ciadas, por resultar de la documental invocada, donde obra certificación en tal sentido. El párrafo relativo al informe se modifica sólo en relación a la fecha, pues a la vista del folio 90-91 de autos, hay un error material en la misma. No se incluye la referencia a que no consta firmado, pues en todo caso la sentencia ya da por reproducido el citado informe, donde, en efecto, no obra la citada firma.

Por tanto, se modifica la fecha en el segundo párrafo del hecho probado tercero, que debe ser la de 16 de diciembre de 2021. Y se añaden los siguientes párrafos:

"... Con posterioridad al cese del actor, se produjeron las siguientes contrataciones en el Departamento Comercial:

El 04 de febrero de 2022, el puesto de Gestión comercial Correos-Market fue adjudicado a Dª Dulce.

El 01 de mayo de 2022, el puesto de Gestión Comercial productos/servicios fue adjudicado a D. Ramón.

El 01 de junio de 2022, tomó posesión del cargo de Gestión Comercial Paquetería Dª Emma"

SEGUNDO. - La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -"mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. Alega infracción de los arts. 41 y 39 ET, en relación con los arts. 35, 38, 41.1.3 del III Convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA (BOE 28-6-2011), y con los arts. 29.1 y 3, y 12 del RD 370/2004, por el que se aprueba el estatuto del personal de la Sociedad Correos y Telégrafos, SA, así como con los arts. 5, 70.1 y 83 EBEP, y con los arts. 6.4, 7.2, 1255, 1261, 1262 y 1281 Cc.

Argumenta, en apretada síntesis, que sí existió una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT), pues se deja sin efecto una movilidad funcional fuera de los motivos acordados entre las partes para ello (cobertura de puesto o decisión de la empresa basada en la evaluación del desempeño). Indicándose que ello afecta a las funciones, salario y horario. Existiendo además un fraude de ley y un abuso de derecho, pues la comisión de servicios se prolongó durante diez años, con incumplimiento del art. 35.4 del convenio colectivo, y de la restante normativa alegada, en tanto que no se realizó convocatoria para la cobertura de la vacante de forma inmediata ni durante diez años, durando la movilidad funcional más allá del tiempo imprescindible para ello, y con superación de los límites establecidos en el art. 29.3 RD 370/2004 y art. 70 EBEP. Y, existiendo una MSCT, no se siguieron los trámites del art. 41 ET, tratándose de una modificación nula o, subsidiariamente, improcedente. Indica que no existió causa para tal modificación cuando, en el departamento comercial, se realizaron cuatro contrataciones. Por todo ello, interesa que se declare nula o, subsidiariamente, improcedente la MSCT, con condena a la empresa a reintegrar al actor en las mismas condiciones de trabajo, y con abono, como daños y perjuicios, de los salarios dejados de percibir que, hasta la fecha de la vista, ascienden a 6.331,43 euros más los intereses por mora.

La empleadora, en su impugnación, se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida. Señala que no hubo una MSCT, pues la temporalidad de la movilidad funcional tiene su sustento en el art. 35.4 b) del III Convenio colectivo, que indica que no se generará derecho al ascenso por el simple transcurso del tiempo, no consolidándose la categoría profesional. Todo ello en relación con el art. 39.2 ET. Además, indica que no podría reponerse a la parte actora en el puesto anterior, puesto que se encuentra amortizado. Señala, de modo subsidiario, que, si se entendiese que ha habido una MSCT, la misma habría cumplido con el art. 41 ET, siendo conforme a derecho. A tal efecto, indica que existieron razones económicas y organizativas que justifican la decisión.

El motivo no puede prosperar. La razón esencial es la misma que la propugnada por la magistrada de instancia: "sin que pueda estimarse que atente a los derechos del trabajador o que se trate de una modificación sustancial, pues revocada la movilidad, vuelve al puesto que venía desempeñando con anterioridad". Porque, en efecto, aquí nos encontramos simplemente con el fin del ejercicio de la movilidad funcional del actor, debiendo volver a su puesto de trabajo originario; y es que, entender lo contrario, supondría la posibilidad de demandar por modificación sustancial en todos aquellos supuestos de finalización de la causa que motivó la movilidad funcional del trabajador de que se trate, lo que en modo alguno resulta legalmente posible.

Y ello, de un lado, porque la decisión de movilidad debe ser atacada en el momento en que la misma se produzca, y si, entendida la misma como modificación sustancial, así debe ser igualmente. En esta ocasión, sin embargo, la reclamación se produce casi una década después de haberse producido la movilidad o modificación de las condiciones de trabajo, lo que debe suponer la prescripción de la acción ejercitada (se solicita en demanda que "que no está justificada la modificación de las condiciones de trabajo, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar al actor en las mismas condiciones de trabajo que estaba con anterioridad a la modificación". Y así lo hemos declarado en anteriores ocasiones, concluyendo lo siguiente: "por lo que se refiere a la posible prescripción de la acción, el art. 138.1 de la LRJS señala lo siguiente: "El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores". Por su parte, el art. 59 del ET, en sus apartados 2 a 4, indica que "2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas".

Por último, de acuerdo con el art. 41.3 del ET, "La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad".

Pues bien, de la interpretación conjunta de tales preceptos resultan dos plazos procesales cuando el empresario decide modificar la cuantía del salario de sus trabajadores. El primero de ellos de caducidad, y prescribe que el ejercicio de la acción caducará a los veinte días hábiles desde que se haya producido la notificación de la medida, siempre y cuando la misma se haya notificado al trabajador afectado, incluso sin haberse seguido el procedimiento previsto en el art. 41 del ET, bastando para ello con que el empresario haya notificado al trabajador la decisión empresarial. El segundo de ellos, por su parte, consiente un plazo de prescripción de un año desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, o lo que es lo mismo, desde el momento en que el trabajador conoce de manera fehaciente la decisión empresarial de modificar la cuantía de su salario, lo que, ante la ausencia de notificación personal al propio trabajador afectado, podrá producirse en cualquier momento, siendo lo más habitual que se produzca en el momento de notificación del recibo de salarios que corresponda.

Y así debe ser, insistimos, a la vista de la literalidad de los arts. 138.1 LRJS y 59 del ET. En caso de que el empresario haya seguido los trámites y plazos que marca el art. 41 del ET, ninguna duda cabe acerca de la existencia de un plazo procesal de caducidad de veinte días hábiles, que se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial. Y lo mismo debe señalarse cuando, pese al incumplimiento empresarial de lo dispuesto en el art. 41 del ET, el empresario notifica directamente al trabajador afectado la modificación de la cuantía de su salario. Puede suceder, no obstante, que la decisión de modificación de la cuantía salarial no se notifique al trabajador, y que este se dé cuenta de la misma a través de la nómina, o por cualquier otro medio informal. Pues bien, en tales ocasiones el plazo de prescripción parece ser que no es otro que el general de un año recogido en el art. 59.2 del ET, según ya una antigua jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, según la cual "En modo alguno cabría plantearse la caducidad de la acción ya que para la aplicación del artículo 138-1º de la L.J .S. en relación con el artículo 59-4º del Estatuto de los Trabajadores sería necesario que hubiera existido notificación..., momento a partir del cual el precepto establece el dies a quo para el cómputo de la caducidad. En consecuencia, solamente la alegación relativa a la prescripción del artículo 59-2 puede ser examinada, y ello con el resultado que hemos visto" ( STS de 9 de diciembre de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:5836]).

Y así lo acredita una STS de 18 de mayo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2104), para la cual el plazo en estas ocasiones debe determinarse "en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción", o lo que es lo mismo, en caso de que el empresario no notifique directamente al trabajador la modificación de la cuantía de su salario (no existe un acto expreso de notificación de la decisión definitiva) la misma acabará produciéndose en uno u otro momento, y la concreción de ese momento dará lugar al inicio del plazo de prescripción de un año, y ello por cuanto que "tampoco el artículo 138.1 LRJS condiciona el comienzo del cómputo del plazo de caducidad de la acción a que se notifique al trabajador una modificación "definitiva" o no", bastando como que exista una actuación empresarial que "permitía deducir que se trataba de una modificación -en los términos de la sentencia recurrida- definitiva". Y así se insiste, por ejemplo, en una STS de 19 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:835), en "la necesidad de conocer el momento en que la empresa notifica ... la medida finalmente adoptada".

Asegura así la citada resolución que "De conformidad con el artículo 138.1 LRJS, el plazo de caducidad para que el trabajador impugne la modificación empieza a computarse desde la notificación de la decisión empresarial al trabajador, aunque la empresa no haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET ni la notificación se realice conforme a lo establecido en este precepto". Y más adelante, corroborando todo lo que se ha expresado incluso en los fundamentos precedentes, que "1. En su redacción vigente, el artículo 138.1 LRJS establece, en primer lugar, que el proceso se iniciará por demanda del trabajador afectado por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET. En segundo término, que la demanda debe presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión al trabajador. Y, finalmente, que el plazo anterior no empieza a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación.

Como puede advertirse, el precepto no establece que haya de seguirse el procedimiento del artículo 41 ET, sino que dispone expresamente lo contrario: "aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET", dice el precepto legal.

De ahí que la redacción vigente del artículo 138.1 LRJS no permita compartir las conclusiones que extrae la sentencia recurrida de que la "la empresa no ha seguido el cauce procedimental del artículo 41 ET" y que no ha cumplido "los requisitos formales del artículo 41.3 ET". Y no se pueden compartir esas conclusiones porque, en primer lugar, el trabajador ha de interponer la demanda, dentro del plazo de caducidad mencionado, precisamente "aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET", según dispone de forma expresa, como se ha indicado, el artículo 138.1 LRJS. En segundo lugar, para que comience el cómputo del plazo de caducidad, el artículo 138.1 LRJS requiere que la decisión empresarial se haya notificado por escrito al trabajador, pero no requiere que dicha notificación cumpla los requisitos formales del artículo 41.3 ET, como por el contrario exige la sentencia recurrida, que se refiere a "la notificación formal de una modificación sustancial de condiciones de trabajo... 2. Como recuerda la STS 360/2018, 3 de abril de 2018 (rec 106/2017), con cita de las SSTS 21 de octubre de 2014 (rec. 289/2013) y 9 de junio de 2016 (rec. 214/2015), tras la entrada en vigor de la LRJS, el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 ET, por lo que "resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad"...Razonan estas sentencias que "la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social".

En suma, si notificada expresamente al trabajador la decisión empresarial de modificar su salario (incluso obviando los requisitos formales del art. 41 del ET), el plazo de impugnación será de veinte días hábiles y de caducidad a todos los efectos, y empezará a contarse desde la citada comunicación; en cualquier otra caso, el plazo será de prescripción y de un año a todos los efectos, y no empezará a computarse hasta el momento (mejor, desde el día siguiente) en que de la actuación de la empresa se desprenda de manera fehaciente que se ha producido una modificación de la cuantía del salario, que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de prescripción de la acción, por ejemplo, cuando en la cuantía de la nómina mensual del trabajador este constata una modificación de la misma, siendo el día siguiente al momento de su abono (o de la notificación del recibo de salarios) cuando pueda entenderse que se produce el dies a quo para el inicio de la acción.

Este último extremo lo acredita, por ejemplo, una STS de 8 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:2498), según la cual "Teniendo en cuenta que las empresas no han remitido notificación alguna a los trabajadores ni a sus representantes legales, ni han puesto tampoco en marcha el procedimiento de modificación sustanciales de condiciones de trabajo del art. 41 ET , ese conocimiento no surge hasta la liquidación de las nóminas del mes de enero de 2013, que es cuando los trabajadores conocen el hecho mismo de la reducción del complemento, su alcance y cuantía exacta, e incluso la voluntad de la empresa de aplicarlo en esos términos, lo que hasta entonces era desconocido y de imposible determinación, al no haber existido ninguna notificación previa de las empleadoras publicitando sus intenciones ... Antes de ese momento no podrían haber ejercitado acción alguna, puesto que ignoraban los términos, alcance y condiciones en los que pudiere finalmente aplicarse una posible reducción del complemento en cuestión, lo que impedía articular adecuadamente una acción judicial concreta y determinada, y lo que es aún más importante, porque todavía ni siquiera se había producido un acto concreto, decisión o conducta de las empleadoras que pudiere ser judicialmente impugnado ... [de este modo] El plazo para el ejercicio de la acción, que no se discute que es el general de un año del art. 59.1º ET, no comienza por lo tanto a computar, ex art. 59.2º ET , hasta el día en el que la acción pudo haber sido ejercitada tras liquidarse la nómina del mes de enero de 2013" ( STS de 8 de abril de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:2498]).

En cualquier de ambas situaciones, resulta evidente que en el caso que nos ocupa la acción se presenta como caducada o prescrita, habida cuenta que la empresa modificó la cuantía salarial a partir del año 2016, proponiendo el día 14 de julio de 2018 la firma de un acuerdo temporal al respecto. Por todo ello, incluso aceptando como dies a quo del cómputo esta última fecha, la acción se encontraría caducada (obviamente) o incluso prescrita, al haberse interpuesto la papeleta de conciliación en fecha 25 de marzo de 2021, esto es, casi tres años después"( STSJ Galicia de 13 de febrero de 2023 [Rec. núm. 1689/2022]).

TERCERO.- Pero es que, suponiendo que se tratase aquí de una modificación sustancial (obviamente, no podemos tratar el supuesto como una movilidad funcional, ya que la demanda se centra en la institución del art. 41 del ET), resulta evidente que la misma es aquí inexistente.

En primer término, si se pretende encajar el supuesto en la letra f) del art. 41.1 del ET ("Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39"), ninguna modificación de funciones resulta aquí existente, ya que el mismo se refiere al cambio de funciones inicial no al resultante de la reversión de la situación, tal y como se desprende del art. 39.4 del ET: "El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo; es más, aquí (ya en segundo término) se cumplen a rajatabla las previsiones del precepto, ya que "las partes firmantes acordaron que D. Adolfo, contratado laboral de la Sociedad como Reparto 1 en Vigo NUM001, por necesidades del servicio y con efectos de 1 de junio de 2012 pasase con carácter voluntario a desempeñar el puesto de Gestión de ventas 3 en la Delegación de Ventas ( NUM002)".

Obviamente, tampoco se trata de una situación consolidada, ya que como bien se afirma en la impugnación del recurso, "dicha temporalidad viene amparada en el Art.35.4 b) del III Convenio Colectivo (precepto encargado de regular la movilidad funcional) que establece que:

"(b) Cuando esta movilidad tenga por objeto la cobertura provisional de un puesto vacante, éste deberá incluirse de forma inmediata en convocatoria de provisión, o en su caso ingreso, mediante el procedimiento correspondiente de los previstos en el presente Convenio, por lo que no generará derecho de ascenso, por el simple transcurso del tiempo, al empleado afectado."

Es decir, independientemente del tiempo que pase el trabajador de movilidad funcional, la categoría profesional ostentada no se consolida.

En este mismo sentido se pronuncia el artículo 39. 2 del ET en su apartado 2. "La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del Comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.

Asimismo, añade que Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes.

Llegados a este punto, debemos recordar que como empresa del Sector Publico, para ocupar un puesto como personal laboral fijo/indefinido en esta Sociedad Estatal, así como para promocionar o ascender adquiriendo el derecho en propiedad a ocupar esa plaza, es estrictamente necesario seguir los procedimientos reglamentarios establecidos en dicho texto convencional. (De la misma forma que para conseguir un puesto con carácter fijo hay que pasar un proceso concurso-oposición, para conseguir de manera permanente otro puesto, aunque este se venga ocupando de manera provisional, -como sucede en el que nos ocupa-también es necesario pasar los correspondientes procedimientos.).

En definitiva, pese a que el actor se encontraba desempeñando las labores de Gestor de Ventas durante estos últimos años, esta adscripción temporal no le generó ningún derecho de ascenso o consolidación. El puesto en titularidad del demandante es el de reparto y no el de gestor de ventas".

CUARTO.- Y de igual manera es atendible el argumento de la parte impugnante, en el sentido de que no existe modificación sustancial alguna al venir provocada la movilidad del trabajador por acuerdo entre las partes, y así se pronunció hace años el Tribunal Supremo, señalando que "no es aplicable el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que parte del presupuesto de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo impuestas por decisión unilateral de la empresa; en cambio, en el presente caso ha existido una propuesta de pacto novatorio entre la empresa y los trabajadores afectados sobre los extremos antes mencionados, que, caso de ser aceptada, se incorpora a sus respectivos contratos individuales; todo lo cual entra dentro de la autonomía individual de las partes"( STS de 2 de julio de 1997 [Rec. núm. 3646/1996); y es que, en efecto, la modificación sustancial parte de una decisión unilateral del empresario ("La dirección de la empresa podrá acordar..."), sin embargo aquí nos encontramos con una decisión consensual de ambas partes, lo que en cualquier caso nos sitúa en el art. 39 del ET, en ningún caso en el art. 41, y por ese cauce hubiera debido ser atacada la decisión empresarial, lo que además de encontrarnos con una acción inexistente, y prescrita, nos encontramos con una más que evidente inadecuación de procedimiento.

Y es que, de acuerdo con el art. 39.4 del ET: "El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo".

Es decir, que el supuesto del art. 41 del ET cede ante el acuerdo consensual de las partes, que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa, por lo que en modo alguno puede hablarse de modificación sustancial. Y sí de una movilidad funcional consensual, fuera del supuesto ordinario, la movilidad funcional como acto empresarial. En el caso que aquí nos ocupa, pues, se debe atacar el acuerdo contractual, pero en ningún caso se tratado como modificación sustancial.

Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,