Sentencia Social 4385/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1376/2022 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada de la Xunta de Galicia, construyendo su único motivo de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del art. 70.1 de la Ley 7/07 por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público en relación con el art. 4.2.b) del RD 2720/98 y todos ellos en relación con los arts. 3 del Real decreto ley 20/11 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección de déficit público ( en cuanto a la prohibición de incorporar a personal convocando nuevos procedimientos selectivos), art 23 de la Ley 2/12 de presupuestos generales del Estado para el año 2012; art. 23 de la ley 17/12 de presupuestos del Estado para el año 2013; art. 21 de la Ley 22/13 de presupuestos generales del Estado para el año 2014; art. 21 de la Ley 36/14 de presupuestos generales del Estado para el año 2015; Artículo 19 Oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal de la ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, estimando, en esencia, que la actora, que viene prestando servicios desde el 26-04-2008, no se puede entender que haya convertido su contrato en uno indefinido no fijo, pues ni temporalmente se trata de un tiempo excesivo -como el que habla el TJUE- ni existe fraude en la contratación.

El motivo no puede prosperar. Y ello por causa de la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo, en concreto, en su sentencia de fecha 28 de junio de 2021 (Rec. núm. 3263/2019), dictada en Sala General, referida a una limpiadora con contrato de interinidad por vacante con la Administración desde el año 2009, en la que, sobre la base de que "a tenor de los dispuesto en la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18)], resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina y, especialmente, sobre las circunstancias de su aplicación en los términos que seguidamente se expondrán", se concluyó que "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo ... En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga".

Y eso es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa, habida cuenta el hecho de que el contrato de interinidad se formalizó en el año 2008, viniendo desde entonces prestando servicios sin solución de continuidad, y sin que además conste que se haya procedido a la convocatoria de plazas en ese lapso temporal. Ello nos obliga a rectificar de nuevo nuestra doctrina, concluyendo que en casos como el que nos ocupa la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal ni circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, el contrato de la actora se constituye en fraude de ley, con los efectos que señalaremos en el fundamento inmediatamente posterior.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la sentencia de instancia es recurrida por la parte actora, a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193.c) de la LRJS, en el que denuncia vulneración de los arts. 15.1, 15.3 y 44 del ET, Directiva 2001/23/CE, apartados 2.1 y 3.1, así como de la jurisprudencia que cita, estimando, en esencia, que debe reconocerse el carácter fijo de la contratación de la actora.

El motivo debe prosperar. Y ello en base a los tres presupuestos siguientes. En primer lugar, tal y como señala la sentencia de instancia, la trabajadora fue contratada por "CRUZ ROJA ESPAÑOLA", el "CONCELLO DE CHANTADA" y el "CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR" mediante una concatenación de contratos que, en efecto, incurren en un fraude de Ley en la contratación del art. 15.3 ET al venir ocupando la actora un puesto estructural durante más de 15 años. Y es que, en efecto, los contratos de la trabajadora con la CRUZ ROJA ESPAÑOLA y el Concello de Chantada ya se constituyeron en fraude de ley, al suscribir varios contratos para obra o servicio determinado entre noviembre de 2005 y abril de 2008 como psicóloga en el centro de día de Chantada.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 15.3 ET de 1995 (de aplicación en el ámbito de la Administración Pública, conforme a la DA 15ª ET), este indica que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley", que es justo lo que sucede en esta ocasión. Por lo que se refiere a los contratos para obra o servicio, debe prestarse atención en primer lugar al hecho de que el art. 25.2 de la LBRL indica que " el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: e) Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social". Por último, la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de contratos de trabajo para obra o servicio indica lo siguiente : "los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita ... los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex art. 15.3 ET ) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, -- la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige "deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" y "la identificación de la circunstancia que determina su duración" --, para ponerla en contrate con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad. Estando reflejada la doctrina jurisprudencial, ente otras, en las siguientes sentencias.

2.- Las STS/IV 7-noviembre-2005 (rcud 5175/2004 ) y 5-diciembre-2005 (rcud 5176/2004 ) destacaron que "constituye doctrina de esta Sala la posibilidad de que el contrato de trabajo temporal para la realización de una obra o servicio determinados, previsto en el art. 15.1-a) ET , sea válidamente concertado por la empresa contratista de una concreta actividad productiva encomendada por otra, ya que, en palabras de la sentencia de 20-noviembre-2000 (recurso 3134/99 ), explícitamente obtenidas de otras muchas que cita, concurre en esos casos "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa, objetivamente definida, y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga, añadiendo más adelante que lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato"; pero añadiendo que "... lo que importa subrayar... es que la duración del contrato de trabajo viene determinada por la del servicio concertado entre la empresa comitente y la empleadora, aunque tal duración no pueda ser precisada inicialmente, debiendo ser identificada la relación interempresarial en el contrato de trabajo, puesto que constituye la causa legitimadora de su temporalidad ".

3.- Se ha negado la posibilidad de que con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada en el contrato temporal pueda ponérsele fin con fundamento en un acuerdo entre los contratistas poniendo fin a la contrata (entre otras, STS/IV 14-junio-2007 -rcud 2301/2006 ); ni por el finalización anticipada de la contrata por decisión unilateral de la empresa contratista o encargada ( STS/IV 2-julio-2009 ); ni por la reducción del objeto de la contrata tras asumir la principal una parte del mismo, destacando que " lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión".

4.- En la STS/IV 21-abril-2010 (rcud 2526/2009 ), se subraya que la interpretación del art. 15.a) ET ha sido unánime en la doctrina de esta Sala y "Así la sentencia de 15-septiembre- 2009 señalaba que, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre- 2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993) ...Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad".

5.- Mas específicamente, en un supuesto en el que se debatía la verdadera naturaleza de los contratos cuestionados como de carácter indefinido o de temporal por obra o servicio determinado y se planteaba la posible validez de una cláusula que vinculaba los contratos a la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes ("ambas partes acuerdan al amparo del art. 49.1.b ET que el presente contrato se extinguirá automáticamente en el momento de finalización o resolución anticipada del citado acuerdo, siempre que ése no fuese prorrogado, renovado o adjudicado nuevamente a la empresa"), la STS/IV 3-febrero-2010 (rcud 1715/2009 ) argumenta, entre otros extremos, sobre que el art. 49.1.b) ET " permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Tal facultad no se halla condicionada a una determinada duración del contrato de trabajo, siendo aplicable en principio a todo tipo de contrato, con independencia de la modalidad empleada... Pero el precepto exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad que el art. 49.1 b) ET consagra (en línea aquí con el art. 1255 CC ) cede necesariamente en estos casos, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 7.2 y 1115 CC ; el segundo de los cuales señala que "cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula", recordar la doctrina de la Sala en orden a que "una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las «consignadas válidamente en el contrato» en el sentido del art. 49.2 ET , ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica ( STS de 25 de octubre de 1989 - rec. en interés de ley-) " y en lo relativo a que en los contratos para obra o servicio determinado que " en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste" ( SSTS/IV 10-junio-2008 (RJ 2008, 5149) -rcud 1204/2007 que resumió lo unificado en las SSTS/IV 15-enero-1997 (RJ 2007, 497) -rcud 3827/1995 , 8-junio-1999 -rcud 3009/1998 , 20-noviembre-2000 (RJ 2001, 1422) -rcud 3134/1999 , 26-junio-2001 -rcud 3888/2000 y 14-junio-2007 (RJ 2007, 5479) -rcud 2301/2006 ). Concluyendo, declarando la nulidad de la cláusula y afirmando que " En suma, la cláusula controvertida tampoco sería válida como causa de extinción del contrato de trabajo temporal por carecer de virtualidad suficiente para delimitar la causa del contrato y, por ende, su duración"" ( STS de 11 de julio de 2018 [Rec. núm. 2131/2016]).

Por lo que se refiere, a las labores realizadas por la actora con base en su contrato de trabajo temporal para obra o servicio, como psicóloga, lo primero a indiciar es que en ningún momento consta como acreditado que la contratación de la actora se apoye en subvención alguna, sin que la Administración Pública recurrente haya intentado en este concreto trámite de suplicación incorporar al relato histórico de la sentencia de instancia cualquier dato que permita asegurarlo. En cualquier caso, el motivo tampoco prosperaría igualmente. En estos casos el Tribunal Supremo, si bien establece como regla general que " hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado" ( sentencia de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 [rec. núm. 2501/2005]), posteriormente ha matizado y complementado esa misma regla, indicando al respecto que " esta Sala «no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal», precisando que «del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian». Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación». Y más adelante añade que «de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ("certus an"), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ("incertus quando"). Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta ..., sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del Estatuto de los trabajadores , pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, al no ser válido el término invocado, el cese de las actoras ha sido calificado correctamente como despido improcedente».

En la misma línea se halla la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2002 (Recurso 1038/02 ) que, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala (F. J. 2º) que «en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. "En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate", razonando asimismo que "del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian".

Finaliza la sentencia de contraste afirmando que el cese únicamente podría haberse acordado como despido objetivo, por el cauce previsto hoy día en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores , introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio que permite no sólo a las Administraciones públicas, sino también a «las entidades sin ánimo de lucro» (como es la denominada) llevar a cabo este tipo de despidos, para cuya decisión existe la doble garantía de que ha de acreditarse la concurrencia de los requisitos que legalmente posibilitan la adopción de la medida de la procedencia de la correspondiente indemnización, ninguna de cuyas garantías ha estado presente en la decisión que aquí nos ocupa" ( sentencia de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 [rec. núm. 2501/2005]).

Así, sobre la base de que la admisión de la aplicación del contrato de obra o servicio determinado a los programas de actuación subvencionados temporalmente limitados de las Administraciones Públicas " no es absoluta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002]) y " está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración" ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002]), para la validez del contrato temporal causal ha de tenerse en cuenta " junto con el dato de la existencia de la subvención la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal, y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedará suficientemente determinada y concreta. Solo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención ... pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones" ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002]).

En este sentido, la Sala tiene señalado en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 6 de marzo de 2007 [rec. núm. 52/2007]) que " en materia de contratación la temporalidad no se presume y exige, en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas, hasta el punto de que los artículos 8.2 y 15.3 ET y 9.1 RD 2720/1998 (18/Diciembre ), que lo desarrollan, establezcan una presunción a favor de la contratación indefinida. Pero el cumplimiento de los requisitos formales que la normativa indicada impone «no constituye una exigencia ad solemnitatem, y la presunción señalada no es iuris et de iure, sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido» ( STS 21/03/02 Ar. 3818 y las muchas que en ella se citan).

Y también es pronunciamiento de la misma doctrina unificada -a propósito de la interpretación del artículo 15.3 ET : «Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley»- que el fraude de ley «no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el artículo 6.4 del Código Civil : el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir» ( STS 20/03/02 Ar. 5284; en el mismo sentido, respecto de que el fraus legis no requiere elemento subjetivo adicional, la STS 29/03/93 Ar. 2218). Concretamente, recordábamos que con carácter general se ha mantenido que el fraude de Ley - SSTS 04/07/94 Ar. 6332 , 02/11/94 Ar. 10336 , 17/05/95 Ar. 4445 , 18/05/95 Ar. 5355 y 10/10/95 Ar. 7678- es algo más que la simple omisión de determinadas formalidades en la constitución de la relación jurídica y requiere una clara voluntad de eludir un mandato imperativo, por lo que los defectos en la contratación no conllevan la aplicación del artículo 6.4 CC , sino tan sólo en el supuesto de que resulten demostrativos de aquella voluntad de obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (a modo de ejemplo, la STS de 04/04/90 Ar. 3104); y la alegación de que existió fraude está sometida a la carga de la prueba que compete a quien la aduce, conforme al artículo 1214 CC [actual 217 LEC ] ( STS 24/09/98 Ar. 7303). Pero en todo caso se ha afirmado que la sucesiva contratación temporal infringiendo la normativa sobre la misma constituye fraus legis, sin necesidad de acreditar elemento subjetivo adicional ( SSTS 29/03/93 Ar. 2218 y 20/01/03 Ar. 1986). De ahí que la equivocada utilización de una modalidad contractual no comporta -necesariamente- la existencia de un fraude de ley y su transformación en vínculo de duración indefinida. En concreto, el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de trabajo de duración determinada que se ajusta a la situación objetiva de la organización de trabajo (que puede producirse y se produce de hecho con cierta frecuencia ante la pluralidad de modalidades de contratación) no da lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley [ SSTS 04/07/94 Ar. 6332 ; 02/11/94 Ar. 10336 , 17/05/95 Ar. 4445 ; 18/05/95 Ar. 5355 ; 15/06/95 Ar. 5357 ; 10/10/95 Ar. 7678]» ( STS 16/01/96 Ar. 191).

2.- La jurisprudencia ( SSTS 10/12/96 Ar. 9139 ; 30/12/96 Ar. 9864 ; 11/11/98 Ar. 9623 ; 21/03/02 Ar. 5990) precisa que para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al artículo 15.1.a ET y al artículo 2 RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida ( SSTS 21/09/93 Ar. 6892 ; 14/03/97 Ar. 2474 ; 16/04/99 Ar. 4424 ; 31/03/00 Ar. 5138 ; 18/09/01 Ar. 8446 ; 22/06/04 Ar. 7472).

Además, la doctrina unificadora ha señalado ( SSTS 26/03/96 Ar. 2494 ; también, en 22/06/90 Ar. 5507 ; 26/09/92 Ar. 6816 ; 21/09/93 Ar. 6892 ; y 22/06/04 Ar. 7472) que ese último requisito -el cuarto- es fundamental, pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio al que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados, porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, «si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado» -son palabras de la última de las SSTS citadas-.

Esa doctrina no quiebra cuando quien contrata es una Administración pública, quien -sin duda- puede acudir a la contratación temporal para cubrir sus necesidades, pero también limitada en el tiempo. En otras palabras, la Administración cuando acude a este tipo de contrataciones recibe un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso, así es que la obra o el servicio debe quedar suficientemente identificado y concretado, pero ( SSTS 07/10/98 Ar. 7428 ; 02/06/00 Ar. 6890 ; 21/03/02 Ar. 5990) cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, se ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención, pues evidentemente también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones ( STS 22/06/04 Ar. 7472 , para saneamiento ganadero; 23/11/04 Ar. 2005/569).

Las AAP no quedan exoneradas del cumplimiento de la aquella exigencia legal -que sea suficientemente identificada la obra o el servicio-, puesto que deben «someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios [ artículo 1.2 ET ], celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 RD 364/1995 [10/Marzo ], Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 CE , que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Públicas eludir el artículo 15 ET y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones» ( STS 05/07/99 Ar. 6443 ; 21/03/02 Ar. 5990).

De ahí que todos los requisitos a los que nos referíamos se hayan reiterado con respecto a las AAPP, de tal forma que el contrato no sólo requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y ofrezca autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, sino además que al ser concertado sea suficientemente identificado su objeto y que en la ejecución del contrato exista concordancia con lo pactado ( SSTS 05/12/96 Ar. 9640, contra INSALUD; 10/12/96 Ar. 9139, para el INEM; 30/12/96 Ar. 9864, contra el INEM; 20/01/98 Ar. 4, contra Ayuntamiento; 03/02/99 Ar. 1152, para el INEM; 19/07/99 Ar. 5797, para Ministerio Defensa; 21/09/1999 Ar. 7534, respecto de Ayuntamiento).

2.- En concreto, se ha afirmado que no es viable la contratación para obra o servicio cuando no se trate de «una actividad ocasional o singular», sino que «por el contrario, [...] nos encontramos ante una actividad ordinaria permanente, que se viene realizando desde hace más de veinte años y que ha continuado incluso después de la extinción de los contratos de trabajo de las actoras, si bien en régimen de encargo o descentralización productiva. Así las cosas, no se cumple uno de los requisitos legales exigidos a la contratación para obra o servicio determinado, que prescribe la duración limitada aunque incierta de la obra o servicio al que se incorpora el trabajo contratado, y no es posible por ello considerar justificado el cese del contrato de trabajo por la causa prevista en el artículo 49.1.c. ET » ( SSTS 10/12/96 Ar. 9139 ; 30/12/96 Ar. 9864 ; 07/07/97 Ar. 6250 ; 20/01/98 Ar. 4 ; 19/03/02 Ar. 5989 ; 21/03/02 Ar. 5990 ; 21/10/04 Ar. 7171).

Excepcionalmente, para ciertos planes o programas públicos singulares u ocasionales, sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, como los de prevención de incendios ( STS 10/06/94 Ar. 5422 ; 03/11/94 Ar. 8590; 10/04/95 Ar. 3038; 11/11/98 Ar. 9623), los que consisten en organizar y gestionar campamentos infantiles de verano ( STS 23/09/97 Ar. 7296), las guarderías para campañas de aceituna ( SSTS 10/12/99 Ar. 9729 ; 30/04/01 Ar. 4613), las ayudas a domicilio ( STS 11/11/98 Ar. 9623 ; 18/12/98 Ar. 1999\307; 28/12/98 Ar. 1999\387), y las actividades formativas del INEM ( SSTS 07/10/92 Ar. 7621 ; 16/02/93 Ar. 1174 ; 24/09/93 Ar. 8045 ; 11/10/93 ; 25/01/94 ; 10/11/94 Ar. 8604 ; 23/04/96 Ar. 3401 ; 07/05/98 Ar. 4585 ; 21/10/04 Ar. 7171). No obstante, no es válido -y contradice la doctrina de la STS 01/02/02 Ar. 6464- el contrato que ciñe su temporalidad por referencia a un «Plan concertado de Prestaciones Básicas para los Centros Municipales de Servicios Sociales» de determinado año, Proyecto Subvencionado por la Comunidad Autónoma y Ministerio de Asuntos Sociales ( SSTS 19/03/02 Ar. 5989 ; 21/03/02 Ar. 5990)".

Por último, en sentencia de 4 de marzo de 2020 (Rec. núm. 2165/2017), el Tribunal Supremo ha concluido que " Aunque esta Sala ha venido aceptando la licitud de la vinculación del contrato para obra o servicio a la duración de las contratas, incluso entre órganos o entidades del sector público ( STS de 7 de abril de 2015, Rcud. 228/20104 ), no ha dejado de señalar que deben cumplirse en todo caso los requisitos que justifican la temporalidad del vínculo contractual ( SSTS de 19 de julio de 2018, Rcud. 824/2017 , entre otras), lo que no parece suceder en el supuesto enjuiciado. En efecto, la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas repeticiones, y al tratarse de una actividad que puede comprenderse, sin dificultad entre las que competen a la Agencia demandada según se desprende de sus propios Estatutos, evidencia que la empresa ha incorporado ya a su habitual quehacer la actividad contratada, pese a lo cual ha mantenido un contrato de obra o servicio, sucesivamente reiterado, primero con la Fundación de Atención a los drogodependientes e Incorporación Social; y, después, para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. La expectativa de finalización del contrato se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas contrataciones en las que consta el mismo objeto contractual, sin que la actividad de la trabajadora haya variado desde el contrato inicial. Nos encontramos, por tanto, ante unos servicios que, aunque encargados formalmente por un tercero, el IAM, que es el que recibe la subvención, no justifican según lo expuesto el recurso al contrato para obra o servicio.

1.- Desde otra perspectiva, desde hace tiempo hemos afirmado que no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, como parece afirmar la sentencia recurrida, aunque, como ya hemos dicho, haya puesto en ocasiones un mayor énfasis en dicho dato, porque así lo exigía el planteamiento del debate concreto y, en todo caso, de la existencia de una subvención , no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, siendo obvio que, también pueden financiarse servicios permanentes en los entes públicos por medio de subvenciones ( STS de 21 de marzo de 2002 , Rec. 1701/2001 ). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la licitud de la contratación temporal no puede depender exclusivamente de la existencia de subvención ( SSTS de 23 de septiembre de 2014 , del Pleno, Rcud. 1303/2013 y de 19 de diciembre de 2014, Rcud. 1940/2013 )".

Y en esta ocasión, a la vista de lo anterior, este Tribunal concluye (ya se anticipó) que en el presente supuesto no ha quedado justificada la causa de la temporalidad de la actora. Y es que, en el presente supuesto no ha quedado justificada la causa de la temporalidad de la contratación de la actora. Y ello porque resulta evidente que la obra o el servicio contratado, ni presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad competencial propia del Concello demandado, ni, lo que es más importante, carácter temporal (se trata de una actividad permanente), puesto que los municipios tienen competencias como se ha dicho en el ámbito de la ayuda asistencial; es decir, que la actora venía realizando tareas habituales y ordinarias dentro del ámbito de actuación del organismo demandado, encontrándonos así ante una actividad permanente de la Administración Local. En suma, este Tribunal concluye que los contratos formalizados por la demandante no presentaban la necesaria autonomía y sustantividad propia que lo caracteriza, habiendo además quedado acreditado que la actividad contratada resulta ser habitual y ordinaria en la Administración contratante, puesto que la misma se encuentra claramente dentro de su ámbito competencial. En virtud de lo expuesto, cabe concluir que la contratación de la actora debía considerarse por tiempo indefinido, es decir, cuando menos desde la contratación por el Concello demandado, ostentaba la condición de indefinida no fija, por lo que la posterior contratación sin solución de continuidad por parte de la Cruz Roja, supone un supuesto de sucesión de empresa, ostentando la condición de trabajadora fija, habida cuenta que la Cruz Roja (de acuerdo con el Real Decreto 415/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen las normas de ordenación de la Cruz Roja Española) no ostenta la condición de Administración Pública, por lo que en el momento de la asunción de contratos por la Consellería demandada la actora era personal fijo de la Cruz Roja.

En segundo término, ninguna duda cabe acerca de la existencia de una sucesión de empresa, tal y como se dispone en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia: "Este contrato realizase como consecuencia da subrogación de persoal producida ao abeiro do convenio entre o Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar e o concello de Chantada para a xestión do Centro de Atención ás Persoas Maiores de Chantada"; es decir, que las propias partes reconocen la existencia de un supuesto de sucesión de empresa ex art. 44 ET, lo que por otra parte no puede resultar discutible habida cuenta lo dispuesto en el precepto, ya que nos encontramos con un cambio de titularidad del centro de trabajo de la actora, quedando la Consellería subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Y en tercer y último lugar, debe atenderse a la doctrina sobre el particular que sostiene una STS de 28 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:445), donde en esencia se sostiene que " cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE . Esta unificación doctrinal también persigue despejar las dudas que pudieran haber suscitado algunas consideraciones albergadas en anteriores sentencias, en las que no se debatía frontalmente la presente cuestión; es el caso, por ejemplo, de la STS 619/2021 de 10 junio ". Y este es justo el caso que nos ocupa, al encontrarnos con una trabajadora fija de la Cruz Roja Española en el momento de la transmisión, por lo que debe reconocerse el carácter de trabajadora fija de plantilla de la recurrente.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede acoger el recurso interpuesto por la parte actora, con desestimación del articulado por la parte demandada, debiendo por ello mismo dictar un pronunciamiento parcialmente revocatorio del suplicado. En consecuencia,