Sentencia Social 4916/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4845/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivo del art. 193 a) LRJS

Alega la empresa recurrente, en primer lugar, un motivo del art. 193 a) LRJS - " Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión"-.

Señala que se ha vulnerado el art. 44.3 del ET, que establece que el cedente y el cesionario en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

Sostiene el recurrente que se ha vulnerado la norma anteriormente citada toda vez que, como consta en la sentencia, los demandantes prestaron servicios para la empresa SERVICIOS Y MATERIALES SA como consecuencia del contrato administrativo firmado entre dicha empresa y el Concello de Lugo para la prestación del servicio de atención al público en el Centro de Interpretación de la muralla, museo interactivo de la historia de Lugo y yacimiento arqueológico Domus de los mosaicos dependientes del Concello de Lugo, y reconoce la sentencia que este contrato finalizó el 31 de marzo de 2019, fecha a partir de la cual el servicio pasó a ser prestado por la entidad EULEN SA, por lo que la empresa recurrente considera que en base a lo expuesto, resulta evidente que estamos ante un claro caso de litisconsorcio pasivo necesario y que la nueva adjudicataria del servicio (Eulen) debió ser parte del procedimiento de referencia, al ser responsable solidaria "de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

Vamos a desestimar tal motivo de recurso. Nuestros argumentos son los siguientes:

Respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS, esta Sala cree conveniente recordar que, como ya se indicó en la STSJ de Galicia de 31-3-15 (rec: 4233/2014), que:

" Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho "....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991\218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995\172)..."

Como decíamos, vamos a desestimar este motivo de recurso ya que, a pesar de lo que sostiene el recurrente, la infracción alegada del artículo 44.3 del ET, en modo alguno constituiría una infracción de una norma procesal, pues la responsabilidad solidaria entre empresas que establece dicha norma es una cuestión de fondo y no una cuestión procesal, como así la propia empresa recurrente reconoce indirectamente en su escrito de recurso, pues alega nuevamente la infracción de dicha norma cuando se refiere al motivo de recurso del artículo 193 c) de la LRJS. Asimismo, el hecho de no haberse dirigido la demanda frente a la empresa sucesora del contrato administrativo suscrito con el Concello de Lugo, en modo alguno le ha causado indefensión a la empresa aquí recurrente, la cual ha expuesto sus alegaciones, argumentos de defensa y pruebas en el acto del juicio sin limitación alguna, como así se deriva de la sentencia de instancia y de sus hechos probados.

Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La empresa SERVICIOS Y MATERIALES SA, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte recurrente que se modifique el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en el sentido de que en el mismo no se haga constar que en el correo electrónico enviado a la empresa por la representante legal de los trabajadores el 21 de marzo de 2018, se incluía además de la reclamación de la modificación de la adscripción de los grupos profesionales de los empleados del servicio de turismo, la reclamación del pago de las diferencias del último año. Alega la empresa para solicitar esta modificación que en el correo electrónico de 21 de marzo de 2018, aportado como prueba documental y obrante en autos, no se recoge la referida reclamación.

Pues bien, esta pretensión revisora no puede prosperar, pues de la simple lectura del mail de 21 de marzo de 2018, obrante en autos, se constata la realidad de dicha reclamación en la literalidad recogida en el hecho probado cuarto de la sentencia, por lo que es evidente que no se aprecia error alguno del Juzgador.

Reclama también la empresa recurrente que se modifique el hecho probado sexto de la sentencia, en el sentido de hacer constar cuál era el periodo reclamado en las papeletas de conciliación, y todo ello por entender que, al no existir una reclamación extrajudicial en el correo electrónico de 21 de marzo de 2018, las cantidades anteriores a enero de 2018 estarían prescritas.

Pues bien esta pretensión revisora también debe decaer, y no sólo porque, como ya se ha dicho, sí consta esa reclamación en el mail de 21 de marzo de 2018, sino porque en su caso para el cómputo del plazo de prescripción de las cantidades reclamadas, se tendría en cuenta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación (que ya consta en los hechos probados de la sentencia) y no el contenido de la propia papeleta, por lo que al ser irrelevante la modificación pretendida debe ser rechazada.

En tercer lugar pretende la empresa recurrente que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

"Los actores, durante su relación laboral con la empresa, fueron retribuidos según se describe en el Pliego de condiciones técnicas y administrativas suscrito con el Concello de Lugo, y que se corresponden con el Grupo Profesional V del Convenio Colectivo de aplicación".

Esta adición tampoco puede prosperar dada su irrelevancia, toda vez que ya consta en la sentencia (hecho probado primero) que tres de los trabajadores demandantes estaban adscritos al grupo profesional V (y se les retribuía por el salario correspondiente a dicho grupo) y que una de las demandantes, Dª Agustina, estaba adscrita al grupo profesional III, no teniendo ninguna relevancia lo que la recurrente pretende acreditar con esta adición, como es que la empresa demandada venía abonando el salario fijado en el pliego del contrato administrativo, pues esta circunstancia no se cuestiona ya que el objeto del procedimiento es determinar si los demandantes venían realizando funciones correspondientes a otro grupo profesional, por lo que, como ya hemos dicho, la adición pretendida es irrelevante para resolver la cuestión que aquí nos ocupa.

Por último, interesa la recurrente que se suprima el hecho probado quinto, por contener una redacción predeterminante del fallo.

Consideramos que esta pretensión revisora tampoco puede prosperar, porque lo que se recoge en el hecho probado quinto es la concreción de las cantidades a las que ascenderían las diferencias existentes entre el salario del grupo profesional quinto y el del tercero en el periodo litigioso, cantidades que en dicho hecho probado se hace constar que no fueron abonadas por la empresa, pero en modo alguno se establece en el hecho probado quinto que la empresa tuviese obligación de abonar esas cantidades o que los trabajadores tuviesen el derecho al cobro de las mismas, por lo que, independientemente de que en la fundamentación jurídica de la sentencia sí se concluye la obligación de la empresa al abono de dichas sumas, lo cierto es que la redacción del hecho probado quinto que aquí se cuestiona no contiene la predeterminación del fallo que la recurrente pretende.

TERCERO.- Motivo de recurso del art. 193 c) LRJS

La empresa recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. A tal efecto alega la infracción del art. 44.3 del ET y del art. 59.1 del mismo texto normativo (aunque por error se hace constar el art.60.2 del ET).

Vamos a desestimar también este motivo de recurso, y ello por cuanto con relación a la primera de las infracciones alegadas, la del artículo 44.3 del Estatuto de los trabajadores, ha de concluirse, como así lo hace la Magistrada de instancia, que no se discute que el contrato que la recurrente tenía con el Concello de Lugo, contrato que finalizó el 31 de marzo de 2019, pasó después a ser prestado por la entidad Eulen SA, pero aún así no es obligatorio formular demanda contra la nueva adjudicataria del servicio ya que las cantidades reclamadas son anteriores, y además aunque existiese una responsabilidad por la vía del artículo 44 ET, se trataría de una responsabilidad solidaria por lo que los demandantes podrían dirigir la demanda tan solo contra Servicios y Materiales SA, como así han hecho.

Y en cuanto a la infracción del art. 59.1 del ET, considera la empresa recurrente que teniendo en cuenta dicha norma, que establece que " Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación", la reclamación de cantidad únicamente podría circunscribirse a las supuestas cantidades devengadas en los doce meses anteriores a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación: 21-02-2019. Por ello, la reclamación correspondiente al período desde febrero de 2017 a enero de 2018, se encontraría prescrita, y ello por cuanto alega la empresa que la reclamación efectuada en el mail de 21-03-2018 no cumple los requisitos y características necesarias para interrumpir la prescripción, pues del contenido de dicho correo electrónico de 21-03-2018 se evidencia, según la empresa, que la reclamación lo era para mantener una reunión con la empresa en la que tratar determinados aspectos de las relaciones laborales, incluida la categoría profesional de algunos trabajadores que ni se individualizaban ni concretaban, así como tampoco se incorporaba una reclamación de cantidad vencida, líquida y exigible respecto de los empleados y en particular, de los ahora actores, y por ello entiende la recurrente que dicho mail no puede servir como forma de interrupción de la prescripción de las cantidades anteriores a febrero de 2018, las cuales se encontrarían prescritas.

Pues bien, ante la cuestión planteada tenemos que decir que, como así sostiene la Jurisprudencia, la prescripción la interrumpe el exacto conocimiento por parte del deudor, en este caso la empresa, de la concreta reclamación, especificándose la cantidad concreta reclamada o, en su caso, los concretos parámetros para cuantificarla. Y en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que en el mail de 21 de marzo de 2018 no se hace referencia a cantidades concretas objeto de reclamación, no es menos cierto que en dicho correo se reclamaba a la empresa una copia de los contratos de trabajo y se solicitaba la modificación de la adscripción de los grupos profesionales de los empleados del servicio de turismo, así como el pago de las diferencias del último año. Por ello, existiendo constancia de que la empresa tenía conocimiento de que los aquí demandantes reclamaban la adscripción a otro grupo profesional por realizar funciones de superior categoría, realización de funciones superiores que la empresa tácitamente ha reconocido, como así se deriva del contenido de la sentencia cuyo recurso aquí nos ocupa, pues acerca de esta reclamación no ha manifestado oposición alguna; como decíamos, teniendo conocimiento la empresa de que los demandantes reclamaban su inclusión en un grupo profesional diferente de aquel en el que se encontraban encuadrados, y también reclamaban las diferencias salariales del último año, ninguna duda cabe de que esta reclamación de diferencias salariales ha de considerarse como una reclamación concreta a los efectos de la interrupción de la prescripción, pues las cuantías reclamadas podían ser fácilmente calculadas por la empresa con una simple operación aritmética, y por ello han de entenderse cumplidos los requisitos que la jurisprudencia exige para considerar interrumpida la prescripción de la reclamación.

Así pues, desestimado también este motivo de oposición y no habiéndose manifestado por la empresa oposición alguna acerca de la cuantificación de las sumas reclamadas en concepto de diferencias salariales entre el grupo profesional tercero y el grupo profesional quinto, cantidades que se recogen en el hecho probado quinto de la sentencia que aquí se recurre, ninguna duda cabe de que debemos confirmar íntegramente la sentencia, desestimando el recurso interpuesto frente a la misma.

TERCERO.- Costas del recurso, consignación y depósito

A pesar de que el recurso interpuesto ha sido desestimado, no procede condenar en costas a la empresa recurrente dado que el recurso no ha sido impugnado.