Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1120/2005 de 28 de Abril de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 1470/05

MCR

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a veintiocho de abril de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1470/05 interpuesto por Ramel, S.A.. y Elyo Ibérica Servicios Energéticos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo siendo Ponente el ILMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos número 562/04 se presentó demanda por Marí Luz , en reclamación de despido siendo demandado RAMEL S.A., IBM, ROSSA S.A.,BUILDING SUPPORT SL., GYMSA GESTION Y MANTENIMIENTO SA., ELYO GIMSA IBERICA SA., FOGASA, EULEN SA. Y ALFARD SERVICIOS INTEGRALES SA. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 22 de diciembre de 2004 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1º.- Doña Marí Luz , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el 17.06.92, como Recepcionista-Telefonista, con un salario de 869,35 € mensuales.

Inició la relación laboral, en virtud de un contrato de trabajo en prácticas, al amparo del Real Decreto 1992/84 , con la empresa EULEN S.A., como Auxiliar Administrativo, en el centro de trabajo de IBM, calle Camelias-Vigo, jornada de 30 horas semanales de lunes a viernes. Salario según legislación vigente, duración de 6 meses.

Este contrato se prorrogó tres veces, de seis meses de duración por cada prórroga, hasta el 16.06.94.

2º.- Con fecha 7.03.94, la actora suscribe contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada con la empresa ALFARD SERVICIOS INTEGRALES S.A., como Auxiliar Administrativo, jornada de 25 horas semanales, de lunes a viernes. Con un salario anual de 980.000 Ptas. brutas, de un año de duración, de 7.03.94 a 6.03.95.

Este contrato se prorrogó una primera vez, por doce meses, hasta el 6.03.95 y una segunda vez, por otros doce meses, hasta el 7.03.96.

3º.- El 9 de septiembre de 1996, sin solución de continuidad, la trabajadora y ALFARD suscriben nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial, de duración determinada, en el centro de trabajo de IBM, como Auxiliar de Organización, 20 horas semanales, de lunes a viernes, a razón de 5 horas día de 8:30 a 13:30, salario s/c. Objeto: CTO. SERVICIO MANTENIMIENTO IBM. CONTRATO SUSCRITO CON LA EMPRESA IBM para mantenimiento integral. Hasta fin de servicio.

4º.- El 18 de diciembre, Alfaro comunica a la trabajadora: "El motivo de la presente es notificarle la terminación del contrato de trabajo que hemos concertado con Vd. con amparo en el RD 2546/94 de 29 de Diciembre , por concluir la obra o servicio para la que se concertó. En tal sentido he de manifestarle que IBM ha subrogado en la posesión de arrendatario de los servicios objeto de contrata a la Mercantil GYMSA y ésta nos ha notificado la finalización de la contrata con efectos de 31 de Diciembre de 1996, fecha en la que igualmente cesará su prestación de servicios".

5º.- El 27 de diciembre de 1996, la trabajadora demandante y la empresa GYMSA GESTIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., suscriben contrato de trabajo a tiempo parcial, de duración determinada, como Administrativa, nivel profesional Auxiliar Administrativo. Jornada de 1.125 horas anuales, siendo la ordinaria de 1.792. Según Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Pontevedra, de lunes a viernes, 5 horas diarias de 8:30 a 13:30 y de 15 a 19 h. Retribución de 980.000 Ptas. anuales brutas (salario Convenio más complemento empresa) para lanzamiento de nueva actividad RD 2546/94 Gestión integral de Servicios y se extenderá del 1.01.97 hasta el 30.06.97.

Este contrato se prorrogó por seis meses, desde el 1.07.97 al 31.12.97. Una 2ª y 3ª prórrogas hasta el 31.12.99.

6º.- En la certificación de la vida laboral de la trabajadora, aparece como dada de alta el 1.01.97 por ELYO IBÉRICA SISTEMAS ENERGÉTICOS S.A. y de baja el 28.11.98. Nuevamente de alta por dicha empresa el 29.11.98 hasta el 31.12.99. Recibo de liquidación saldo y finiquito de 31.12.99.

7º.- Con fecha 1.01.2000, la trabajadora suscribe con GYMSA GESTIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , para obra o servicio determinado, como Auxiliar Administrativo, retribución de 1.434.398 Ptas. brutas anuales (salario convenio más complemento), duración de 1.01.2000 hasta fin de servicio. El objeto: Para prestar servicios auxiliares según contrato con nuestro cliente GYMSA FM, en las instalaciones de IBM-VIGO.

En la cláusula adicional 1ª se señala: "A los efectos para el cálculo de la antigüedad se respeta la de 01.01.1997.

8º.- Con fecha 17 de diciembre de 1997, se firmó acuerdo de Novación del Contrato, cambiando el Convenio Colectivo siderometalúrgico por el de Convenio Nacional de Oficinas y Despachos. Subsector Consultorio de Planificación, Organización de Empresas y Contable (folio 702).

9º.- El 29.06.98 se novó otra vez el contrato, cláusulas 2ª y 3ª. Jornada de trabajo y retribución (folio 703).

10º.- El 1 de enero de 2003, entre la demandante y la empresa RAMEL S.A., se suscribió contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, como Telefonista, Grupo II Personal Administrativo. Centro de trabajo IBM-VIGO. Jornada de 35 horas semanales, de lunes a viernes, a razón de 7 horas diarias, de 8:30 h a 15:30 h. Duración de 1.01.03 hasta 31.03.03. Salario s/c.

Baja en Seguridad Social el 31.03.03 (folio 302).

11º.- El 1 de abril de 2003 se firmó nuevo contrato de trabajo, entre las mismas partes del anterior, indefinido a tiempo parcial, acogido a medidas de fomento de empleo, Ley 53/2002 , como Telefonista. Centro de trabajo IBM, Avda. de las Camelias-Vigo, 35 horas a la semana de lunes a viernes, 7 horas día, de 8:30 h a 15:30 h, salario s/c (contrato bonificado).

Baja en Seguridad Social el 10.06.04 (folio 306).

12º.- El 2 de junio de 2004, la trabajadora recibió la carta siguiente: "Muy Sra. nuestra, Por la presente le comunicamos que esta Empresa, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 52.1 letra c) del RD Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su relación laboral por causas objetivas.- Las razones y causas que justifican la extinción contractual que le comunicamos son las siguientes: Causas organizativas y de producción que obligan a la amortización de su puesto de trabajo como consecuencia de la reestructuración que la Dirección de esta Empresa se ve obligada a llevar a cabo en su centro de trabajo de la Empresa BUILDING SUPPORT, sito Avd. Camelias, 112 VIGO, lugar de prestación de sus servicios, reestructuración motivada por la rescisión unilateral por parte de la empresa contratante BUILDING SUPPORT, con fecha de efectos del próximo 10 de Junio del año 2004 del contrato comercial suscrito entre la citada empresa y RAMEL, S.A., como consecuencia del cierre de la oficina de IBM en Vigo.- Conforme a lo dispuesto en el art. 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , procedemos a: 1. Hacerle entrega de esta comunicación escrita cuyos efectos extintivos serán con fecha del día 10 de Junio de 2004.- 2. Poner a su disposición, la cantidad de OCHOCIENTAS TREINTA Y SEIS € con OCHENTA Y NUEVE céntimos (836,89) Euros como importe correspondiente a la indemnización legal, por el equivalente de veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los períodos inferiores al año".

13º.- Con fecha 23.03.04, BUILDING SUPPORT comunica a RAMEL S.A.: "Por la presente les informamos que la intención de IBM es proceder al cierre de sus oficinas en Vigo, con efectividad de 10 de Junio de 2004. Por lo tanto, con la misma fecha quedarán cancelados todos los contratos de servicio que actualmente tenemos con ustedes".

14º.- La empresa abonó a la trabajadora la cantidad de 2.109,73 €, mediante cheque contra el Banco Atlántico (folio 312, fotocopia cheque). Asimismo, acompañó liquidación (folio 313).

15º.- Al folio 346 figura Organigrama de Building Support. Centros IBM y RAMEL S.A.

16º.- Al folio 347 figura Organigrama de RAMEL S.A., Cliente Building Support. Centro de trabajo IBM.

17º.- La trabajadora demandante disfrutó de tres días para exámenes, con la aprobación del Director de IBM de Vigo (folio 348).

18º.- Building Support y Ramel S.A. firmaron contrato de servicios (folios 415 a 444), se da por reproducido.

19º.- Ramel S.A. elevó a públicos acuerdos sociales y amplió su objeto social (folios 465 a 524), se da por reproducido.

20º.- A los folios 526 a 565, figura Escritura de Constitución y acuerdos sociales de IBM. Se dan por reproducidos.

21º.- IBM suscribió contrato de arrendamiento de local de negocio, en la Avda. de las Camelias, nº 122 de Vigo, folio 566, se da por reproducido.

22º.- A los folios 571 a 573, obra contrato entre IBM y Building Support S.R.L.

23º.- IBM comunicó a Building Support el cese en la prestación de servicios (folio 596).

24º.- A los folios 597 a 627, consta copia de escritura de elevación a públicos acuerdos sociales por IBM, GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A. (ROSSA). Se dan por reproducidos.

25º.- Con fecha 2.10.01 se otorgó escritura pública de cambio de denominación de GYMSA GESTIÓN Y MANTENIMIENTO S.A. por el de ELYO GYMSA IBÉRICA (Folios 719 a 731).

26º.- Por escritura pública de 21.01.04, se cambió la denominación de ELYO GYMSA IBÉRICA por ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A. (Folio 732).

27º.- GYMSA suscribió contrato de servicios con Building Support e IBM el 2.01.98 (Folios 776 a 781).

28º.- A partir del despido de la actora, la empresa ROSSA (Grupo IBM) asumió los servicios, en el mismo local de Camelias.

29º.- En el acto de juicio la empresa RAMEL S.A. reconoce la improcedencia del despido, si bien señala como antigüedad la de enero de 2003.

30º.- La actora negociaba con Claudia (Secretaria que era de los Directores de IBM-Vigo) las vacaciones. El horario se adaptaba a las propuestas de IBM.

31º.- La demandante era recepcionista-telefonista, atendía a la puerta y a la gente, y hacía mantenimiento, llamaba a las empresas, fotocopiaba, llamaba, etc. Recibía órdenes del Director de IBM en Vigo, a través de Dña. Claudia .

32º.- Cada dos años (más o menos), IBM contrataba a una empresa nueva para prestar servicios, y marcaba el horario de recepción de cada centro de trabajo. Para ir de vacaciones los empleados, tenían que respetar los turnos. IBM exigía que se quedase Marí Luz , aún cuando se cambiase de empresa.

33º.- El teléfono del local de Camelias en Vigo, era de IBM, así como el ordenador, bolígrafos, hojas de papel, fotocopiadora, silla, etc. IBM cambiaba de empresa de servicios, pero no cambiaba de recepcionista.

34º.- Cuando se terminó el contrato con GYMSA y siguió RAMEL, el Director de IBM-Vigo, manifestó que quería a la actora y otra compañera ( Gema ) allí trabajando. Se negoció con RAMEL el contrato. Se habló del mismo salario, mismo puesto y horario, mismo lugar y misma empresa.

35º.- Se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraxe e Conciliación, que resultó sin efecto.

La actora no ostenta cargo de representación sindical o laboral alguno.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: : Que desestimando las excepciones alegadas por los demandados y estimando la demanda planteada por DOÑA Marí Luz , contra RAMEL, SOCIEDAD ANÓNIMA, IBM, BUILDING SUPPORT, SOCIEDAD LIMITADA, ROSSA, SOCIEDAD ANÓNIMA, EULEN, SOCIEDAD ANÓNIMA, ALFARD SERVICIOS INTEGRALES, SOCIEDAD ANÓNIMA, GYMSA GESTIÓN Y MANTENIMIENTO SOCIEDAD ANÓNIMA y ELYO GYMSA IBÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, en la actualidad estas dos últimas se denominan ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS, SOCIEDAD ANÓNIMA, debo declarar y declaro la existencia de un despido improcedente, causado por la empresa RAMEL, SOCIEDAD ANÓNIMA, a la actora y, en consecuencia, condeno a dicha empresa a que la readmita en las mismas condiciones que existían antes del despido o, a su elección, le abone las cantidades siguientes, de las que declaro responsable solidaria a las empresas demandadas:

a) En todo caso, una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta en la cuantía de QUINCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (15.584,40 €).

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se pruebe por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. A estos efectos, el salario regulador será de 28,86 Euros diarios.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado RAMEL SA. Y ELYO IBERICA siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La estimación de la demanda, con declaración de improcedencia del despido por el que se accionaba y condena solidaria de todas las empresas codemandadas, es recurrida por «RAMEL, S.A.» y «ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS, S.A.».

2.- La primera de ellas denuncia -por el cauce del art. 191.a LPL - la infracción del art. 27.2 LPL y solicita la consiguiente nulidad de actuaciones, por haberse acumulado indebidamente -se afirma- las acciones por despido y la relativa a cesión ilegal de trabajadores.

Bajo la cobertura del art.191.b LPL interesa las siguientes modificaciones fácticas: (a) completar el ordinal 31 con la indicación final «quien fue Secretaria de Dirección de IMB en Vigo desde el año 1992 hasta el año 2002»; (b) añadir un nuevo HDP -el 36- expresivo de que «La actora se obligaba, cuando el servicio lo requiriese, a desempeñar para la empresa RAMEL S.A. las funciones incluidas dentro del grupo profesional de Personal Administrativo, si bien de forma habitual realizaba las funciones de Telefonista»; (c) incorporar ordinal -el 37- relativo a que «Los periodos vacacionales de la actora eran cubiertos mediante personal interino contratado por la empresa RAMEL S.A.»; (d) completar -ordinal 38- el relato de hechos con la referencia a que «Los permisos de asistencia a exámenes eran consentidos y aprobados y en su caso justificados a la empresa RAMEL S.A., por la propia parte actora»; (e) indicar -ordinal 39- que «La actora recibía la formación e información suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgos laborales de la empresa RAMEL S.A., así como los reconocimientos médicos eran prestados bajo el sistema de vigilancia de la salud concertado por RAMEL S.A.»; y (f) añadir -ordinal 40- que «La empresa RAMEL S.A. proveía a la actora de toda la uniformidad necesaria para la prestación de sus servicios laborales»

Y al amparo del art. 191.c LPL , la indicada recurrente denuncia: (a) infracción de doctrina jurisprudencial relativa al cómputo de antigüedad, argumentando que habiendo prestado servicios la trabajadora para diversas empresas, a la recurrente no se le puede imputar más que el tiempo en que ejerció de empleadora de la demandante; (b) vulneración del art. 15 ET y doctrina jurisprudencial interpretativa respecto del fraude de Ley en las sucesivas contrataciones temporales; (c) infracción de los arts. 43, 49 y 56 ET , por inexistencia de cesión ilegal de trabajadores.

3.- La segunda empresa recurrente propone en el apartado revisorio las siguientes modificaciones: (a) añadir un ordinal -9 bis- alusivo a que «En fecha 31/12/02 la actora causó baja en Elyo Gymsa Ibérica S.A. -actualmente denominada Elyo Ibérica Servicios Energéticos S.A.- suscribiendo documento de saldo y finiquito y dando por extinguida su relación laboral con dicha empresa»; (b) completar el HDP nº 34, añadiendo al inciso «Cuando se terminó el contrato con Gymsa [...]» el texto « [...] en fecha 31/12/02», y (c) adicionar al ordinal nº 31 que «Durante el tiempo que trabajó para Gymsa, luego denominada Elyo Gymsa -es decir, del 01/01/97 al 31/12/02- la demandante dependía del Sr. Folla, quien era su superior jerárquico en dicha empresa».

Y en el apartado de examen del Derecho, la misma recurrente denuncia las siguientes infracciones: (a) de los arts. 43 y 56 ET , por considerar que no media cesión ilegal de trabajadores ni despido improcedente; (b) del art. 59 ET , al entender que la acción por despido estaría caducada; y (c) del art. 38 CE , en relación con el art. 42 ET , por desconocerse el principio de libertad de empresa.

SEGUNDO.- 1.- Se rechaza la indebida acumulación de acciones, porque el recurso de Suplicación tiene carácter extraordinario y consecuencia de ello es -entre otras- que la temática a dilucidar en el mismo se encuentre limitada al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 Ar. 5453, 22/12/89 Ar. 9261, 8/04/91 Ar. 3256, 29/01/93 Ar. 384, 23/09/97 Ar. 6579 y 14/05/98 Ar. 4651; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- 14/03/03 R. 423/03, 27/03/03 R. 800/00, 06/06/03 R. 4832/00, 19/06/03 R. 2559/03, 12/09/03 R. 5029/00, 25/09/03 R. 4862/03, 04/10/03 R. 1893/01, 24/10/03 R. 4352/03, 26/04/04 R. 5134/01, 30/06/04 R. 425/02, 30/06/04 R. 2386/04, 30/09/04 R. 3720/04, 02/11/04 R. 2357/02 y 17/12/04 R. 2350/02 ); y la cuestión relativa a la posible acumulación indebida de acciones se suscita por primera vez en este trámite.

Ciertamente que del anterior criterio ha de excepcionarse la materia que afecte al orden público del proceso, pero para rechazar tal consecuencia de examen de oficio bastaría con decir -dado que la parte no ha suscitado el tema en la instancia- que la Sala no encuentra razones para tratar la cuestión.

2.- De todas formas y en aras a satisfacer más plenamente la tutela judicial, hemos de indicar -con la STS 08/07/03 Ar. 6412- que si bien es cierto que el tenor del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido ha de ejercitarse necesariamente «mientras subsista la cesión», de modo que concluida la cesión no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido, pues no cabe ignorar la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente -sigue diciendo la citada sentencia del Tribunal Supremo- que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Y así se ha entendido en procesos de despido ( SSTS 16/02/1989 Ar. 874; 13/12/1990 Ar. 9782; 19/01/94 Ar. 352; y 21/03/97 Ar. 2612), «en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quién era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denominaron las Sentencias de 19/11/02 Ar. 20031917 y 27/12/02 Ar. 20031844- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ».

TERCERO.- 1.- Rechazamos las revisiones fácticas propuestas por «Ramel S.A.», siendo así que éste -recurso de Suplicación- es un recurso extraordinario y que en los supuestos de afirmada -por la decisión recurrida- distorsión entre la realidad y la verdad formal, no puede invocarse como prueba desvirtuadora de la afirmación judicial -o en su caso del fraude- la constituida por los documentos cuya desconexión con la realidad acreditada se declara la sentencia de instancia; tales documentos tan sólo resultan acreditativos del aspecto formal de la cuestión, constituyendo - justamente por ello- el presupuesto de la discordancia declarada probada, sin que -por lo mismo- puedan en forma alguna ser considerados como demostrativos de que no existe la realidad contraria -o fraudulenta, en su caso- que ha declarado el Magistrado ( SSTSJ Galicia 23/10/97 R. 3641/97, 09/05/97 R. 1704/97, 30/10/98 R. 4599/95, 30/10/98 R. 3570/98, 05/11/98 R. 3899/98, 26/11/98 R. 3809/95, 18/11/99 R. 4675/96, 20/03/00 R. 5321/96, 30/11/00 R.2546/97, 24/01/01 R. 3204/97, 29/11/01 R. 5426/01, 15/02/02 R. 3960/98, 23/02/02 R. 4118/98, 28/03/03 R. 501/03, 11/02/04 R. 6781/03, 15/04/04 R. 931/04 y 15/05/04 R. 1480/04 ). Y en el caso de autos, las afirmaciones judiciales respecto de las funciones realizadas y de quien ejercía las facultades empresariales, en orden a instrucciones, permisos, vacaciones, horarios, etc, no pueden quedar sin efecto por documentos formalmente amparadores de lo que para el Juzgador de instancia no se corresponde con la realidad acreditada, con independencia de que alguno de tales datos, aún para el supuesto de que resultasen ciertos, a nuestro entender no alteraría -posteriormente insistiremos en ello- la conclusión a la que en la sentencia recurrida se ha llegado, la de mediar cesión ilegal de trabajadores.

2.- De las tres revisiones propuestas por la otra empresa recurrente -«Elyo Ibérica Servicios Energéticos»-, únicamente admitimos el primero de ellos («En fecha 31/12/02 la actora causó baja en Elyo Gymsa Ibérica S.A. -actualmente denominada Elyo Ibérica Servicios Energéticos S.A.- suscribiendo documento de saldo y finiquito y dando por extinguida su relación laboral con dicha empresa», siendo así que la afirmación tiene pleno apoyo documental, ni siquiera ha sido negada por la propia demandante y es perfectamente compatible con el relato de los hechos que el Magistrado hace. Y muy contrariamente no aceptamos la segunda modificación, porque viene a ser una precisión innecesaria; y menos la tercera («Durante el tiempo que trabajó para Gymsa, luego denominada Elyo Gymsa -es decir, del 01/01/97 al 31/12/02- la demandante dependía del Sr. Folla, quien era su superior jerárquico en dicha empresa»), que no tiene amparo documental alguno y desconoce consolidada doctrina de Suplicación expresiva de que -dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación- a los efectos revisorios están privadas de toda eficacia las pruebas de confesión judicial y testifical, ( SSTSJ Galicia de 07/02/02 R. 6499/01, 22/02/02 R. 3164/98, 23/12/02 R. 1744/02, 16/01/03 R. 5384/02, 22/02/03 R. 4989/99, 31/03/03 R. 5793/99, 16/05/03 R. 1588/03, 17/10/03 R. 4867/03, 23/10/03 R. 4801/03, 30/10/03 R. 4955/03, 22/10/04 R. 4440/04, 24/02/05 R. 3932/02, 08/04/05 R. 5021/02, 21/04/05 R. 1447/05 ...).

CUARTO.- 1.- El examen de la censura jurídica impone recordar -con las SSTSJ Galicia 23-11-04 R. 4691/04, 19/06/03 R. 2559/03, 30/09/02 R. 3492/99 y 07/02/02 R. 6499/01 - que el elemento esencial que caracteriza el fenómeno interpositorio es la intromisión de un titular ficticio entre los titulares reales de la relación, con la consiguiente usurpación por parte del primero de la posición jurídica correspondiente a uno de los segundos. En concreto, el contrato de trabajo se configura en la interposición con un empresario aparente, que contrata formalmente con los trabajadores, pero éstos prestan sus servicios a otra persona que es el empresario real, la cual no aparece como sujeto de las respectivas relaciones jurídicas.

Las funciones que la interposición persigue en el contrato de trabajo pueden ser también múltiples, desde la elusión de las responsabilidades empresariales por parte del que utiliza los servicios de los trabajadores sin figurar como empleador, hasta la evitación de que la plantilla de este último llegue a un determinado número de trabajadores, pasando por la aplicación a los trabajadores afectados de normas sectoriales diferentes, probablemente menos gravosas para el empresario que se beneficia de la aportación laboral.

Pero en todo caso con la interposición indubitadamente se pretende que las obligaciones y derechos correspondientes al sujeto empleador queden atribuidos a un titular ficticio, que no es el que recibe y utiliza los servicios de los trabajadores, con elusión por tanto del que efectivamente sí lo hace. Se da con ello en esta operación un elemento de ocultación que aproxima la figura a la simulación negocial: es claro que en la interposición se simula un sujeto que no es el verdadero, aunque la coincidencia se detiene aquí, puesto que en la simulación negocial el elemento engañoso afecta a la entera estructura del negocio a través de la ficción de su causa, mientras que en la interposición sólo es afectado el elemento subjetivo, permaneciendo sin alteración la naturaleza del contrato. En esta situación calificada por la doctrina como triangular o tripolar, próxima a las que en los negocios patrimoniales civiles se han identificado como realizados por persona interpuesta, se puede advertir un segundo elemento esencial, constituido por el negocio concluido entre el titular ficticio y el titular real que se pretende ocultar. Este otro negocio, que puede adoptar varias modalidades, posee en todo caso el rasgo común de proveer de una apariencia jurídica lícita el hecho de la intromisión personal en el contrato de trabajo.

A lo que añadir la exigencia de que la operación de interposición conlleve un propósito especulativo en sentido propio y directo, que normalmente ha venido requiriendo la jurisprudencia, siquiera en algún concreto supuesto antigua doctrina haya prescindido de tal elemento adicional (así, ya las SSTCT de 21/05/85 Ar. 3300 y 01/09/86 Ar. 7215).

2.- En palabras de la STS 17/01/02 Ar. 3755, lo que contempla el art. 43 ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

3.- En la más reciente jurisprudencia se indica -así, STS 16/06/03 Ar. 7092, reproduciendo la de 14/09/01 Ar. 2002582- que en la dificultosa tarea de diferenciar la lícita contrata y la ilegal cesión de trabajadores, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88 Ar. 1863), el ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88 Ar. 6877, 16/02/89 Ar. 874, 17/01/91 Ar. 58 y 19/01/94 Ar. 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...). A este último criterio se refiere también la STS 17/01/91 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937586 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa -siguen las SSTS 16/06/03 Ar. 7092, reproduciendo la de 14/09/01 Ar. 2002 582- que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la STS 16/02/89 Ar. 874 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta»; y la STS 19/01/94 Ar. 352 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la STS 12/12/97 Ar. 9315. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

4.- La referida STS 16/06/03 Ar. 7092 cita el precedente que significa la STS 17/12/01 Ar. 2002 3026, que negó la existencia de cesión de trabajadores en un supuesto en el que los socios trabajadores de una cooperativa prestaban servicios para una empresa alimentaria en los propios locales de ésta, utilizando sus instalaciones y con intervención en el desarrollo de la actividad de los mandos de la principal. Pero, aparte de que la contratista tenía arrendado el local o zona que utilizaba en la principal, es importante subrayar que la sentencia citada considera que con «esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio»; conclusión que excluye porque «tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios».

QUINTO.- 1.- Tal doctrina ha de ser puesta en relación los datos de hecho que llevaron a la decisión recurrida a entender concurrente la cesión ilegal y a la condena solidaria, y que -siquiera esquemáticamente- bien pueden expresarse así: (a) la trabajadora accionante ha venido prestando servicios ininterrumpidos desde 17/06/92 como Recepcionista-Telefonista en el centro de trabajo que la empresa IBM tiene en la c/ Camelias de Vigo, siquiera la cobertura formal desde aquella fecha y hasta su cese en Junio/04 lo fue de diversos -sucesivos- contratos temporales como Auxiliar Administrativa para las codemandadas «Eulen S.A.», «Alfard Servicios Integrales S.A.», «Gymsa Gestión y Mantenimiento S.A.», «Elyo Ibérica Sistemas Energéticos S.A.» y «Ramel S.A.», que a su vez contrataron -también sucesivamente- los servicios que a la postre eran prestados para IBM por la trabajadora demandante; (b) durante todo este tiempo recibía las órdenes, trataba sus permisos y negociaba sus vacaciones con el personal de IBM, cuyo material - ordenador, bolígrafos, papel, silla ... - utilizaba; (c) la citada IMB imponía a las citadas empresas con las que contrataba, la permanencia de la actora como Recepcionista-Telefonista.

2.- A nuestro entender, con tales datos se evidencia que a pesar de que todas las empresas codemandadas posen estructura empresarial propia y de que -incluso- en algún caso la misma sea de notable entidad, lo cierto es que cada una de ellas ha venido a contratar con IBM no ya la externalización de algunos servicios -mantenimiento, limpieza, etc-, que indudablemente bien puede ser objeto de legítima contrata, sino la concreta actividad laboral de la demandante como Recepcionista-Telefonista en las oficinas que aquélla posee en la c/ Camelias, y cuya presencia - cesión, en definitiva- imponía la citada IBM a las sucesivas contratistas desde el año 1.992, ejerciendo sobre la referida trabajadora verdaderas facultades empresariales (permisos, vacaciones, instrucciones ...), siquiera formalmente se mantuviese la dependencia de aquélla respecto de las contratistas interpuestas y teóricas empleadoras de la hoy accionante; y buena prueba de ello es - como tenemos dicho- que la Sra. Penin ha prestado servicios en el citado centro de manera absolutamente ininterrumpida durante doce años -desde Junio/92 a Junio/04-, aún a pesar de que durante tal periodo de tiempo fueron cinco las sucesivas empresas con las que IBM contrató servicios de mantenimiento. Con lo que no hace sino evidenciarse que el objeto propio de la contrata lo integraba en gran medida la prestación de los «específicos» servicios laborales de la actora como Telefonista-Recepcionista y no un «mantenimiento» impersonalizado, de forma tal que ello nos lleva a entender concurrente la figura de cesión ilegal de trabajadores que contempla el art. 43.2 ET y que la sentencia recurrida ha apreciado en forma ajustada a Derecho, de manera que se han de rechazar las infracciones normativas y jurisprudenciales denunciadas por los recurrentes.

A lo que añadir, para refutar argumentación recurrente al respecto, que en los supuestos de sucesión ininterrumpida de contratos temporales, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -lo recordábamos en la STSJ Galicia 23-11-04 R. 4691/04 - se remonta a la fecha de la primera contratación ( SSTS 13/10/98 Ar. 7429; 30/03/99 Ar. 4414; 15/02/00 Ar. 2040; 15/11/00 Ar. 10291), tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión de varios sin una solución superior al tiempo de caducidad o de continuidad significativa ( SSTS 20/02/97 Ar. 1457; 21/02/97 Ar. 1572; 25/03/97 Ar. 2619; 05/05/97 Ar. 3654; 29/05/97 Ar. 4471; 29/05/97 Ar. 4473; 02/07/97 Ar. 5560; 17/11/97 Ar. 8425; 17/03/98 Ar. 2682; 06/07/98 Ar. 7010; 16/04/99 Ar. 4424; 29/09/99 Ar. 7540; 15/02/00 Ar. 2040); y ello con independencia de que medie o no finiquito ( SSTS 15/11/00 Ar. 10291; 18/09/01 Ar. 8446; 29/09/99 Ar. 7540; 30/03/99 Ar. 4414; 16/03/99 Ar. 2995; 13/10/98 Ar. 7429; 17/01/96 Ar. 4122; 10/04/95 Ar. 3034).

3.- Ahora bien, de las anteriores conclusiones -y responsabilidad solidaria en orden al presente despido- ha de excluirse a la recurrente «Elyo Ibérica Servicios Energéticos S.A.», porque conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada, las consecuencias que se derivan de una cesión ilegal -responsabilidad solidaria, básicamente- únicamente son actuables en tanto persiste aquélla, y no se puede imputar responsabilidad alguna a la citada recurrente cuando su participación en el ilícito negocio interpositorio concluyó casi dos años antes -en 31/12/04- de que se produjese el cese por el que se acciona. Pronunciamiento absolutorio que igualmente habría de predicarse de las precedentes contratistas, pero que no cabe hacer por haberse aquietado -o no haber recurrido en forma- al pronunciamiento condenatorio de instancia.

Por todo lo indicado,

FALLAMOS

Que rechazamos en su integridad el recurso formulado por «RAMEL S.A.» y acogiendo el presentado por «ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.» absolvemos a la misma de la demanda formulada por Doña Marí Luz , confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia que a su instancia fue dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo en fecha 22/12/2004 , contra las indicadas empresas y las codemandadas «EULEN», «ALFARD SERVICIOS INTEGRALES S.A.», «IBM», «ROSSA S.A.», «BUILDING SUPPORT S.L.» y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

Recurso núm. 1470/05

MCR

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

La Coruña, a veintitrés de mayo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado el siguiente:

AUTO

En el recurso de Suplicación número 1470/05 interpuesto por Ramel S.A. y Elyo Iberica Servicios Energéticos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. nº 5 de Vigo siendo Ponente el magistrado ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ .

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Que en el recurso de Suplicación nº 1470/05, formulado por «ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.» y por «RAMEL, S.A.» frente a resolución condenatoria en materia de despido, la trabajadora recurrida formuló escrito de impugnación y con fecha 28/04/05 se dictó por este Tribunal sentencia en cuya parte dispositiva se resolvió: «FALLAMOS: Que rechazamos en su integridad el recurso formulado por "RAMEL S.A." y acogiendo el presentado por "ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A." absolvemos a la misma de la demanda formulada por Doña Marí Luz , confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia que a su instancia fue dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo en fecha 22/12/2004 , contra las indicadas empresas y las codemandadas "EULEN", "ALFARD SERVICIOS INTEGRALES S.A.", "IMB", "ROSSA S.A.", "BUILDING SUPPORT S.L." y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL».

2.- Que nuestra resolución omitió pronunciamiento alguno respecto de depósitos, consignaciones y costas procesales, extremo sobre el que en tiempo y forma se presentó recurso de aclaración.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- Dispone el art. 267 LOPJ que los Tribunales no podrán variar las sentencias que pronuncien después de formadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan, y que los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento. Y siendo así que en el caso de autos la parte recurrida no goza del beneficio de justicia gratuita, a la par que la decisión acordada en las presentes actuaciones ha incurrido en la omisión -sobre costas, depósitos y consignaciones- ya señalada, procede subsanar la deficiencia que la parte impugnante del recurso señala. En consecuencia,

Por todo ello

Fallo

Que aclaramos la sentencia que con fecha 28/04/2005 ha sido dictada en el recurso nº 1470/05, incorporando a la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento: «Asimismo condenamos a la recurrente «RAMEL S.A.» a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido por la misma y el destino legal para el aval bancario por ella presentado. Y disponemos la devolución del depósito y la cancelación del aval bancario efectuados por «ELYO IBÉRICA SERVICIOS ENERGÉTICOS S.A.»

Se hace saber a las partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la sentencia definitiva, que podrán preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de este auto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Laboral . Expídase certificación de la presente resolución para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original, en unión de la sentencia, al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por este Auto, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados señalados de lo que yo, Secretario de la Sala, doy fe.