Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1173 de 22 de Junio de 2001

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1173/98

ILMO. SR. D. ANTONIO. J. OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. TOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

A Coruña, a veintidós de junio de dos mil uno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1173/98 interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. dos de Pontevedra siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por María del Carmen en reclamación de alta de oficio en la Seguridad Social siendo demandado Tesorería General de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 773/97 sentencia con fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventa v echo por el Juzgado de referencia clac estimó la demanda.

SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1º.- La actora, doña María del Carmen, mayor de edad, D.N.I. núm. en su condición de cónyuge de marinero, procede a la venta del producto que le corresponde a su marido en el reparto de los excedentes de la pesca, compartiendo el puesto con doña María del Pilar, quien ostenta legítima titularidad de la autorización de venta. 2º.- La Tesorería General de la Seguridad Social por resolución de fecha 15.1.97 acordó proceder a cursarle el alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos de 1.9.96. Interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de 30.9.97. 3º.- La Inspección de Trabajo en visita girada el 25.9.96, comprobó que en uno de los puestos de la plaza, dedicado a la venta de pescado, se encontraba atendiendo a los clientes v limpiando pescado la actora, quien señaló que "venía realizando dicha actividad habitualmente, vendiendo el reparto de lo obtenido por su marido en el mar, aunque va siempre a diario". El marido de la actora, don Francisco, manifestó acudir solo ese día a ayudar a su mujer a limpiar el pescado.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por doña María del Carmen contra la Tesorería General de la Seguridad Social, declaro indebida el alta de oficio en el RETA, acordando con efectos de I de septiembre 96, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal pronunciamiento, en los términos legal y reglamentariamente establecidos."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la actora, y declara indebida el Alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social con efectos del 1º de septiembre de 1.996. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la demandada TGSS. que sin cuestionar los hechos declarados probados, articula un solo motivo de recurso por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través del cual denuncia infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, del artículo 2 del Decreto 2530/1.970, de 20 de agosto, por el que se regula el citado Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Se alega por el citado Organismo recurrente, en síntesis, que la Inspección de Trabajo comprobó en la visita girada que la demandante estaba atendiendo clientes y limpiando pescado, señalando que "venía realizando dicha actividad habitualmente vendiendo el reparto de lo obtenido por su marido en el mar, aunque va siempre a diario". Y ante esta declaración la parte recurrente muestra su extrañeza por la contradicción entre los Hechos Declarados Probados y los Fundamentos de Derecho aduciendo que se ha producido la infracción denunciada, por cuanto ha quedado probada la habitualidad que es determinante a efectos de la inclusión de los trabajadores en el RETA.

SEGUNDO.- Los hechos que sirven de base al pronunciamiento combatido constan en el relato histórico de la Sentencia recurrida, y, en lo sustancial, pueden resumirse así: a).- La actora en su condición de cónyuge de marinero, procede a la venta del producto que le corresponde a su marido en el reparto del excedente de pesca, compartiendo el puesto con Doña María del Pilar, quien ostenta la legítima titularidad de la autorización de venta b).- La Inspección de Trabajo en visita girada el día 25/9/96, comprobó que en uno de los puestos de la plaza, dedicado a la venta de pescado, se encontraba atendiendo a los clientes v limpiando pescado, la actora quien señaló que "venía realizando dicha actividad habitualmente, vendiendo el reparto de lo obtenido por su marido en el mar, aunque va siempre a diario". El marido de la actora, Don Francisco, manifestó acudir solo esa día a ayudar a su mujer a limpiar el pescado; y, c).- como consecuencia de esta actuación de la Inspección de Trabajo la TGSS por resolución de fecha I S de enero de 1.997, acordó cursar el alta de oficio (le la demandante en e) Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos con efectos de 1º de septiembre de 1.996.

Centrada en los términos indicados la situación fáctica, la cuestión litigiosa consiste en determinar el alcance jurídico que debe asignarse a la misma, bien el declarado por la Magistrada de instancia en su sentencia, de considerar indebida el Alta de oficio en el RETA acordada por la TGSS; o bien, por el contrario, el postulado por el Organismo demandado en su recurso, de ser correcta la inclusión de la actora en el indicado Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

El artículo 2 del Decreto 2530/1.970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos y la Orden de 24 de septiembre de 1.970, establecen que se entenderá por trabajadores por cuenta propia o autónomos a aquel que realice de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo.

Así pues, las notas que definen o configuran la actividad desarrollada por el sujeto que debe estar incluido en este Régimen Especial son las siguientes: a).- Ha de tratarse de una actividad ejercitada a título lucrativo; b).- se ha de desarrollar con habitualidad; c).- el sujeto ha de intervenir personal y directamente en la misma y d).- no debe estar sometido a un contrato de trabajo.

Teniendo en cuenta estas características y, la actividad desarrollada por la actora, la Sala alcanza la conclusión de que, realmente, no se cumplen los requisitos para que la demandante deba estar afiliada a la Seguridad Social en el indicado Régimen. En efecto, la actora es la esposa de un marinero que se dedica a vender el pescado que le corresponde a su marido en el reparto (quiñón). Esta venta se hacía en la calle a las puertas del Mercado de Abastos del Concello de Portonovo-Sanxenxo, y por razones higiénicas el Ayuntamiento de Sanxenxo le autoriza a venderlo compartiendo el local de otra persona con puesto en la plaza de Abastos, legalmente autorizada. La actividad si bien es habitual, se desarrolla durante un breve espacio de tiempo, y, realmente, no se trata de una actividad económica en un sentido propio, al que se refiere el precepto leal anteriormente citado sino que viene a ser una prolongación O un componente más de la actividad de su cónyuge, marinero, y la demandante sería una mera colaboradora.

El artículo 2, anteriormente citado, no define lo que debe entenderse por actividad económica y por habitualidad a los efectos enjuiciados, esta falta de concreción ha sido suplida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo así, la Sala IV en su Sentencia de 29 de octubre de 1.997 afirma que: "El criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad ...tal requisito hace referencia a la práctica de una actividad profesional... En este caso, resulta indiscutible que la actividad profesional es la que desarrolla el esposo de la interesada, como marinero, pero ella no realiza una actividad económica de un modo profesional, con un negocio abierto al público durante varias horas al día, sometida a un horario determinado, v obteniendo unos ingresos por una actividad autónoma, sino que lo que vende es el fruto de la actividad del marido, que constituye el medio principal de ganancia. Por tales razones, estimamos que no se cumplen. "estrictu sensu", los requisitos previstos en el artículo 2 del Real Decreto regulador del RETA para que proceda la inclusión de la actora en dicho Régimen, lo que implica la desestimación del recurso interpuesto por la TGSS y la continuación de la Sentencia recorrida.

Por todo ello:

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuestos por la representación letrada de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Pontevedra, de fecha 16 de enero de 1.998, recaída en autos 773/97, sobre Alta de oficio en la Seguridad Social, en proceso promovido por la actora Doña María del Caneen, frente al Organismo recurrente, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recorrida.