Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1221 de 19 de Junio de 2001

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1221/98

ILMO. SR. D. MIGUEL.A. FERNANDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña, a diecinueve de junio de dos mil uno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 1221/98 interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Lino de Ferrol siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Francisco José en reclamación de orfandad siendo demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 300/97 sentencia con lecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- El demandante, don Francisco losé, nacido el día 27 de mayo de 1964, una vez fallecido su padre don Francisco, solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 4 de marzo la prestación de orfandad. Tramitado el expediente administrativo, que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, dicha prestación le fue denegada por resolución del 7 de abril; contra esta resolución formuló el actor escrito de reclamación previa que fue desestimada por otra del 23 de mayo siguiente.

 Segundo.- El demandante convivió con su padre -pensionista de jubilación- y a expensas de éste hasta su fallecimiento, ocurrido el día 14 de enero de 1997- Tercero.- El actor presenta una deficiencia mental ligera, habiéndole reconocido el Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base de Atención a Minusválidos de Ferrol un menoscabo del 65%."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Estimo la demanda sobre prestación de orfandad formulada por Don Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, declaro que el actor tiene derecho a la prestación de orfandad solicitada y condeno a la Entidad Gestora demandada a que se la abone, con los atrasos y revalorizaciones correspondientes."

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda sobre prestación de Orfandad formulada por el actor contra el INSS, y declara el derecho que el actor tiene a la prestación de orfandad solicitada, condenando a la Entidad Gestora demandada que se la abone, con los retrasos y revalorizaciones correspondientes.

 Se alza en Suplicación la entidad gestora demandada, interponiendo recurso, articulado sobre un único motivo, denunciando infracción jurídica .

 SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por la recurrente que la sentencia recurrida interpreta erróneamente los artículos 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 16.1 de la Orden 13/2/1967, alegando en síntesis que de las pruebas practicadas en el acto del juicio no se puede concluir que el actor este incapacitado para todo trabajo, atendiendo al concepto que se contiene en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, es decir afecta de invalidez permanente absoluta.

 Alegando que el "juez a quo" si bien dentro de los hechos probados describe las dolencias que padece el demandante y que son las que constan en el dictamen de la UVMI, tal y como se expresa en el mismo estas no implican que este afecto de invalidez absoluta .

 Pues bien respecto de ello, cabe decir, que en efecto en el artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 16.1 de la 0,13/2/1967 se contienen los requisitos para tener derecho a la pensión de orfandad destacando que en la fecha del fallecimiento del causante sea menor de 18 años o este incapacitado para el trabajo Y en el supuesto de autos el objeto de la litis se centra en el segundo de los requisitos, o sea, la incapacidad para el trabajo y si bien el juez "a quo" indica que el actor presenta un menoscabo del 65% reconocido en el informe del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base de Atención a Minusvalidos de Ferrol respecto de ello decir en primer lugar que la discapacidad del recurrente en el grado del 65% no se equipara a la invalidez permanente absoluta para la prestación solicitada de orfandad por incapacidad.

 Tal equiparación no cabe ni aun cuando se tratase de un informe para el reconocimiento de una invalidez contributiva (que no se trata de ello en el caso de autos), pues la regulación de la prestación por invalidez permanente no contributiva y la prestación de orfandad por incapacidad liara el trabajo es distinta. En la primera se precisa, como requisito legalmente establecido el reconocimiento, al menos, del indicado grado de minusvalía para el que no sólo se tienen en consideración los padecimientos del enfermo y su capacidad laboral sino otros factores sociales, económicos, familiares y culturales ajenos a la incapacidad para el trabajo. El artículo 185.1 de la Ley General de la Seguridad Social, no precisa acreditar la existencia de un grado determinado de minusvalía conforme a los baremos establecidos en la Orden Ministerial 8 marzo 1984 (RCL 1984/77, 1436 y ApNDL 9802); sin embargo, debe acreditarse que el estado del enfermo impide la realización de cualquier trabajo; máxime cuando corlo acontece en el supuesto de autos, se trata de una certificación de grado de minusvalía del equipo de valoración y orientación del Ferrol del centro base de atención a minusvalidos.

 Que en el supuesto de autos, la deficiencia mental ligera que padece el actor, estima la sala que en efecto, como denuncia la parte recurrente, no le incapacita para todo tipo de trabajo; y así del propio Dictamen medico de la Unidad de Valoración Medica de Incapacidad, resulta que el actor padece una deficiencia mental ligera que no precisa tratamiento, haciéndose constar en el juicio clínico laboral, que trabajo hasta el 92 en Pesquera del Atlántico S.A. ( antes en otras ) y que cobro desempleo hasta el 26.11.93;, y por otro lado del propio informe del Psiquiatra, en que se apoya el juez de instancia, tomado en su integridad, no se desprende per se una incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo.

 Por todo lo cual se estima que la deficiencia mental ligera que padece el actor no le impide el ejercicio de tareas de esfuerzo y aun aquellas livianas o sedentarias en que se dependa de una voluntad empresarial ajena, pues de hecho ha demostrado capacidad laboral y cobro desempleo.

 En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y por consiguiente la desestimación de la demanda .

 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

 Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Ferrol, en proceso promovido por D. Francisco losé frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, y revocando la resolución recorrida y desestimando la demanda, debemos absolver y absolvemos absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.