Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1327 de 20 de Octubre de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO

SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1327/97

BCQ

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D JUAN LUIS MARTINEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña veinte de octubre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación núm. 1327/97 interpuesto por "EU..... EUR... DE CO........" contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña siendo Ponente ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. FRA......... ... en reclamación de SALARIOS siendo demandado "EU.... EU... DE CON..........." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 958/95 sentencia con fecha trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

      "Primero.- El actor prestó servicios para la demandada dedicada a la actividad pie oficinas y despachos desde el 4.11.92. con la categoría de mozo cesando el día 5 de octubre de 1995, por despido improcedente reconocido en conciliación. Su contrato era de jornada de 40 horas semanales de lunes a sábado./ Segundo, De conformidad con el convenio colectivo del sector para el año 1994. el salario del actor asciende a 100.193 pesetas desglosadas de la siguiente manera: Salario base 85.880 pesetas./ 2 pagas extras 14.313 pesetas / Tercero.- De conformidad con el salario percibido por el actor en 1994 y 1995, y lo que debía percibir por aplicación del convenio citado la empresa le adeuda la cantidad de 412.786 pesetas por los siguientes conceptos: Diferencia en nómina hasta completar 40 horas semanales:

 1 JUNIO: Abono nómina  debería abonar    DIFERENCIA

15.550 pts.       82.180 pts  66.680pts.

      MARZO 50.796 pts        82.180 pts  31.384 pts.

      FEBRERO     17.555 pts        82.180 pts  64.625 pts.

      ENERO 72.086 pts        82.180 pts  10.094 pts.

2 ATRASOS CONVENIO Incremento para el año 1994. 4,50%

1 ENERO 94:

Salario base      70.620 pts       convenio:

A cta. Conv       690 pts     Salario base 85.880 pts

2 pagas extras 11. 770 pts   2 pagas extra 14.313 pts

total 82.573 pts             total 100.193 pts.

DIFERENCIA 17.620 PTAS.

2- FEBRERO 94:

Salario base      70.620 pts

Acta conv.  690 pts

2 p extra   11.770 pts

TOTAL       83.080 pts (100.193-83.080=17.113).

DIFERENCIA 17.113 PTAS.

3- MARZO: DIFERENCIA IGUAL QUE FEBRERO 17.113 ptas.

4-ABRIL: Salario base   70.620 pts.

A cuenta conv           1.148 pts.

      2 p extra               11.770 pts.

Total             83.538 pts. (100.193-83.538=116.655)

DIFERENCIA        16 655 PTAS.

5- MAYO

Salario base            82.181 pts

A Cta. Convenio   739 pts.

2 p extras        13.690 pts

total             96.616 pts (100.193-96.577=3.577).

DIFERENCIA        35.77 PTAS.

6- JUNIO

Salario base            82.183 pts.

A Cta convenio          1.324 pts

2 pagas extra           13.690 pts

total             97.201 pts (100.193-97.201=2.992)

      DIFERENCIA 2.992 PTAS.

7-JULIO:

      Salario base            82.181 pts

      A Cta convnio           1.149 pts

      2 pagas extra           13.696 pts

total             97.026 pts (100.193-97.026=3.167)

8-AGOSTO:

salario base            82.181 pts

2 pagas extra           13.696 pts.

Total                   95.877 pts (100.193-95.877=4.316)

PAGADAS A CUENTA CONVENIO: 31.692 PTAS.

9-SEPTIEMBRE:

Salario base            82.1810.

2 pagas extra           13.606 pts

total             95.877 pts (100.193 -95.877=436)

10-OCTUBRE:

Salario base            82.181 pts

A cta convenio          17 pts.

      2 extras                13.696 pts

total             95.874 pts (100.19:-95.874=4.299)

DIFERENCIA        4.299 PTAS.

11 - NOVIEMBRE:

Salario base            82.181.

cta convenio            221 pts.

      2 extras                13.696 pts.

Total             96.098 pts. (100.193-96.098=4.095)

12-DICIEMBRE:

      4.5% SOBRE 39.478 (DIFERENCIA) y sobre 56.399 ptas. QUE COBRO EN NOMINA 95.877X4.5%=4.314 PTAS.

TOTAL

      a) ATRASOS 99.577 ptas.

3) Pagadas  68.481 PTAS.

DIFERENCIA 31.096 PTAS.

AÑO 1995: ATRASOS CONVENIO: 4.5°% (SOBRE LA DIFERENCIA)

a) ENERO          10.094 PTAS.

b) FEBRERO 64.625 "

c) MARZO          31.384 "

d) JUNIO    66.680 "

      TOTAL 172.783 x 4.5°%                          7.775 PTAS.

      a) 19 días septiembre   60.722 x 4.5%           2.732 pts.

      b) Julio (82.181+13.696      95.877x4.5%=      2.732 pts.

      c) agosto                                            4.314 pts.

      d) mayo (82.180x 4.5%)                         3.698 pts

      e) abril                                             4.314 pts

ATRASOS EN EXTRAS

      82.176x4.5%=3.689 PTAS.

3- OTROS ATRASOS

19 días de setiembre de 1995       60.772 pts.

Diciembre de 1994                 39.478 pts.

Parte proporcional dos pagas extras en los meses de agosto junio mayo, marzo, febrero y enero de 1.005 a 13.696 pts.                                                            82.176 pts.

Cuarto, Se celebró acto conciliatorio previa sin avenencia".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

      "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. FRA.......... condeno a la empresa "EU... EU... DE CO......"a abonarle la cantidad de 412.756 pesetas incrementadas con el interés legal correspondiente".

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el actor y condena a la empresa "EU........ EU... DE CO.........". A ABONARLE LA CANTIDAD DE 412786 pts. incrementadas con el interés legal correspondiente.

      Y contra este pronunciamiento recurre en suplicación la empresa demandada articulando un primer motivo de recurso al amparo del art 191 b) de la LPL. en el que interesa la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

      Que tanto para la casación como para la suplicación es valida la doctrina sentada en las sentencias del TS de 5. 3/92 27/7/92 entre otras según la cual. los hechos pueden adicionarse suprimirse o rectificarse, si concurren las siguientes circunstancia: a) que se concrete con precisión v claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia táctica recurrida b) que tal hecho resulte de forma clara directa y patente de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones mas o menos lógicas puesto que coincidiendo varias divergentes o no coincidentes han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas: c) que se ofrezca el texto concreto a configurar en la narración que se tilda de equivocada bien sustituyendo algunos de sus puntos o bien completándola y d) que en modo aluno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

      Y en aplicación de esta doctrina el primer motivo revisorio fracasa en cuanto falta y, no se expresa cual es la nueva redacción interesada y al proponer el motivo se incurre en el defecto de falta de cita del documento en que se basa la modificación postulada (art. 194.3 de la L.P.L.

      SEGUNDO.- La infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que constituye el motivo jurídico del recurso amparado en el apartado c) del art 191 de la Ley procesal laboral lo concreta la recurrente en primer lugar en infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art 59-2 del ETT. alegando en síntesis que las diferencias salariales señaladas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, correspondientes al año 1994. no procederían por prescripción.

      Pretensión que no procede acoger al constituir una cuestión nueva no controvertida en la instancia por lo que alegada extemporáneamente en tramite de recurso ahora no puede admitirse conforme al art. 24.1 de la Constitución dada la indefensión de la contraparte que se vería privada de su derecho de replica y consiguiente prueba.

      Se denuncia también por la parte recurrente infracción por aplicación indebida del art. 30 del ETT. alegando en síntesis que la jornada laboral del actor ha sido interior a la estipulada en el contrato reducción con la cual estuvo de acuerdo el actor y por ello no tiene derecho a percibir la totalidad de las retribuciones que el convenio colectivo de aplicación fija para la jornada completa sino la parte proporcional a las horas trabajadas aplicando indebidamente la sentencia de instancia el art. 30 del ETT e incurriendo en violación por inaplicación de los artículos 26 y 41 del ETT.

      Respecto de ello es de señalar en primer lugar, que es lo cierto que la invocación efectuada por la empresa relativa a la realización por el actor de jornada partida en lugar de la completa de 40 horas semanales fijada en el contrato de trabajo con la consiguiente merma del salario para su adecuación a la menor jornada no aparece acreditada en autos, ele aquí que carezca de apoyatura fáctica la alegación efectuada .

      Y partiendo de esta base no es necesario que se señale ningún otro dato relativo al tiempo de trabajo en primer lugar toda vez que si un trabajador tiene reconocida una determinada jornada laboral se presume que normalmente la lleva a efecto, salvo prueba en contrario. en segundo lugar dado que si teniendo ese derecho a realizar una jornada de una extensión concreta es la empresa quien le impide desarrollar la totalidad de la misma, permitiéndole tan solo cumplir una jornada mas reducida es obvio que dicho empleado sigue manteniendo el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a la jornada o jornadas integras dado lo que dispone el art. 30 del ETT. no apreciándose por ello las infracciones denunciadas procede rechazar este segundo motivo del recurso

      En consecuencia

FALLAMOS

      Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por "EU... EU.... DE CO........- contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 3 de A Coruña con fecha de 1 de Diciembre de 1996 en autos n 958 /95 sobre salarios debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia condenando a la recurrente a la perdida de consignaciones y depósitos constituidos para recurrir y a abonar en concepto de honorarios al letrado de la actora impugnante de su recurso la cantidad de 100.000 pts.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

      Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito. y, para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en a Coruña, a veinte de octubre de dos mil.