Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 136 de 22 de Marzo de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO

SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 136/97

BCQ

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ-ELIAS LÓPEZ PAZ

      A Coruña, veintidós de marzo de  dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

      EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación núm. 136/97 interpuesto por MUTUA FRE…contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Pontevedra siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ-ELIAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. JAVIER en reclamación de INCAPACIDAD E INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRE…, COMERCIAL LÉ…, S.A. y los INTERVENTORES DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS Dª. MARÍA, D. CELESTINO y BANCO DE …, S.A.); en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 736/96 sentencia con fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

      1º. D. FRANCISCO, D.N.I. nº …. nacido el día 25.3.1959, de profesión comercial del ramo automovilístico, afiliado con el número …., al Régimen General de la Seguridad Social, sufrió a 2.9.1994 un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios en la empresa COMERCIAL DEL LÉ.., Sociedad Anónima, los riesgos profesiones de tal aseguradora la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Fue examinado a 20.34.1996 por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades. La Comisión de Evaluación de Incapacidades propuso la declaración de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual. Se reconoció esa invalidez, sobre una base reguladora de 2.980.800 pts anuales, decisión impugnada en vía administrativa y ratificada, por similares razonamientos, en Resolución de 28.6.1996 de la Dirección Provincial del referido Instituto./ 2º.- La base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones de la parte demandante, es de 7.444 pts diarias. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: "Paciente de 36 años que sufrió A.T. el 2.9.95- resultando con quemaduras de 2º y 3º grado en el 35% de la superficie corporal (rostro, MMSS, MII, torax y abdomen). Fue tratado quirúrgicamente con injertos mollados 1:3. Antibioterapia. Curas tópicas y tt conservador con fisioterapia funcional y apoyo psicológico. Causó alta laboral incorporándose al trabajo el 31.10.95. Menoscabo: Secuelas de quemaduras en rostro, sin daño estético importante. Queloides en cara interna del antebrazo izdo sin limitación en la funcionalidad del brazo. Daño estético muy importante en tórax, abdomen y parte posterior de MM.II., secundarias a injertos y queloides cutáneas, refiriendo gran tirantez, resecamiento cutáneo, alteraciones de la hielosis cutánea no soportando fuentes de calor. Trastorno depresivo reactivo importante.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:

      FALLO: Estimando totalmente la demanda interpuesta por D. JAVIER, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. MUTUA FRE…, la empresa COMERCIAL DEL LÉ…. S.L., e INTERVENTORES DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS (MARÍA LUZ, CELESTINO y BANCO DE …. S.A.), declaro que D. JAVIER se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, condeno a la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 FRE…a abonarle una indemnización a tanto alzado de 18.758.880 Pts con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO  NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Queda absuelva la Entidad Mercantil COMERCIAL DEL LÉ…, Sociedad Anónima.

      CUARTO.- En fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis se dictó Auto de aclaración del anterior Fallo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica el Fallo de la sentencia 564/96, de 29 de octubre, de este Juzgado de lo Social en el sentido de que, la invalidez permanente en grado de total, para su profesión habitual, del trabajadora demandante se deriva de accidente de trabajo".

      QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (FRE…) no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- El demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial en vía administrativa; y disconforme con ello, tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total, pretensión que ha sido estimada por la sentencia de instancia que declaró al actor en la indicada situación de Incapacidad Permanente Total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, y condena a la Mutua Patronal FRE…a abonarle una indemnización a tanto alzado por importe de 18.758.880 pts. (84 mensualidades de la base reguladora que en la sentencia recurrida se fija en 7.444 ptas/día, equivalente a 223.320 pts/mes); declarando, igualmente, la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y absuelve a la mercantil "Comercial del Lé…, Sociedad Anónima".

      Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal de la Mutua condenada, que articula su recurso a través de un solo motivo de suplicación, destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia, y con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la Mutua recurrente cuatro distintas infracciones normativas que se relacionan con cuatro aspectos normativos diferentes entre sí y que se desarrollan por separado: A).- En el primero, denuncia aplicación indebida del apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social; argumentando, en esencia, que las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor, no tienen repercusión en lo puramente laboral. B).- En el segundo, denuncia infracción, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 126.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 94.2.c) y 95.l 4" de la Ley General de la Seguridad Social de 24 de abril de 1966; alegando, un supuesto de infracotización por parte de la empresa, originándose responsabilidad empresarial por esa diferencia no cotizada reglamentariamente, así como la subsidiaria del I.N.S.S. para el caso de insolvencia de la empresa, reconociendo la obligación de anticipo por parte de la aseguradora de accidente de trabajo (la Mutua recurrente) en virtud del principio de automaticidad en el pago de las prestaciones, sin perjuicio de su derecho para repetir frente al responsable directo. C).- en el tercero, se denuncia infracción, por errónea interpretación, del artículo 5    ª regla 1ª de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972; argumentando, en síntesis, que aun siendo cierta la posibilidad legal de sustituir la prestación de pago periódico por incapacidad permanente total, por la indemnización a tanto alzado, la cantidad resultante ha sido calculada erróneamente por el "juzgador de instancia, ya que a lo que tendrá derecho el actor sería a 84 mensualidades de la pensión y no a 84 mensualidades de la base reguladora que en la sentencia se le conceden. Y, D).- En el cuarto y último apartado, se denuncia infracción de las normas 2 y 4 del artículo 5 .1 de la Orden Ministerial, antes citada, de 31 de julio de 1972; alega la Mutua recurrente que la petición de sustitución de la pensión por indemnización a tanto alzado, deberá formalizarse por el beneficiario dentro de los tres años siguientes a la resolución o sentencia firme que le reconociera el derecho a la pensión, firmeza que no se había producido todavía.

      SEGUNDO.- El demandante trabajador por cuenta ajena de la empresa "Comercial el Lé…. S.A.", de profesión vendedor de automóviles, con ocasión de prestar servicios para dicha empresa sufrió un accidente de trabajo el 2 de septiembre de 1994, que le provocó quemaduras de 1º y 2º grado en el 50% del cuerpo., causando baja laboral e iniciando proceso de Incapacidad Temporal que se prolongó hasta el 31 de octubre de 1995, fecha en que causó alta por curación con secuelas. Y las secuelas que le han quedado al trabajador son las descritas en el ordinal 2ª de la declaración de hechos probados -no cuestionado- y que, en resumen, son las siguientes: Quemaduras en rostro, sin daño estético importante; daño estético muy importante en tórax, abdomen y parte posterior de MM.II. secundarias e injertos y queloides cutáneas, alteraciones de la hielosis no soportando fuentes de calor. Trastorno depresivo reactivo importante.

      Conformado así el cuadro de secuelas que presenta el trabajador, la Sala entiende que el mismo inhabilita para las fundamentales tareas de su profesión; si bien es cierto que las invalideces protegidas por la Seguridad Social son eminentemente profesiones, -tal como se afirma en el recurso-, sin que el artículo 137 de la L.G.S.S. que se cita como infringido contemple o valore otros menoscabos que no sean los puramente funcionales; sin embargo, llava que resaltar que las secuelas del trabajador no sólo están relacionadas con las quemaduras sufridas en el accidente, las cuales, efectivamente, por sí solas no suponen un menoscabo importante para su trabajo habitual de vendedor de automóviles; pero a dichas secuelas haya que añadir un -Trastorno depresivo reactivo importante según consta en el informe propuesta de la propia Mutua recurrente, y que aparece corroborado por el dictamen de la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades; y esta patología depresiva, unida a las secuelas de las quemaduras, supone una merma funcional que implica la imposibilidad de poder llevar a cabo con un mínimo de eficacia, las tareas propias de su profesión, por lo que procede el reconocimiento de la invalidez en el grado de I.P. Total, tal como acertadamente declara la Sentencia que se impugna; por lo que este apartado del recurso no resulta acogible.

      TERCERO.- En cuanto al apartado II del único motivo del recurso, en el que se denuncia la responsabilidad de la empresa por infracotización, tampoco puede ser acogido en base a dos razones fundamentales: De un lado, porque esta cuestión no aparece claramente planteada en la instancia tratándose de un hecho nuevo alegado extemporáneamente; y, de otra parte, la sentencia recurrida explica satisfactoriamente en su Fundamento Segundo el cálculo de la cuantía de la base reguladora, la cual inicialmente se formó sin tener en cuenta unas cotizaciones de la empresa efectuadas con posterioridad al accidente, pero que no son ficticias, sino que habitualmente -tal como sucedió en años precedentes- la empresa efectuaba las cotizaciones correspondientes a las comisiones cada dos, tres o cuatro meses, y en este caso el hecho de que se hayan efectuado con posterioridad al accidente, no supone ninguna maniobra fraudulenta para intentar incrementar irregularmente la base reguladora, sino que, tal como se afirma en la sentencia recurrida, dichas cotizaciones corresponden a salarios reales, que también fueron abonadas a otros trabajadores de la empresa, no solo al accidentado; y, además, dichas comisiones fueron percibidas por el trabajador en años anteriores, con la correspondiente retención fiscal y declaradas en el I.R.P.F. todo lo cual implica que la alegación de la Mutua es claramente infundada y que la base reguladora de la pensión ha sido correctamente calculada.

      CUARTO.- En el III apartado, se denuncia infracción, por errónea interpretación, del artículo 5º1, regla 1ª de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, por haberse producido error en el cálculo de la cantidad resultante de la indemnización solicitada.

      La censura jurídica debe ser acogida, con independencia del derecho a obtener o nó la indemnización solicitada en este momento, (cuestión que se analizará en el siguiente apartado) y es que la sentencia de instancia incurre en el error que se denuncia en este apartado del recurso. En efecto, el precepto que se cita como infringido (art. 5.1 de la Orden Ministerial de 31-julio-92) dispone que la cuantía de la indemnización será equivalente al importe de ochenta y cuatro mensualidades de la pensión por lo tanto, la cuantía a la que tendría derecho el trabajador sería de ochenta y cuatro mensualidades del importe de la pensión, y no a ochenta y cuatro mensualidades de la base reguladora que en la sentencia se le reconoce. Partiendo de la base reguladora que la sentencia declara de 7.444 pts/días, lo que equivale a 223.320 pts mes, la cuantía de la pensión que le correspondería al demandante por invalidez en el grado de I.P. Total sería de 122.826 ptas./mes (55% de la base reguladora de 223.320 pts.), por 84 mensualidades, resulta una suma de 10.317.384 pts., muy inferior a la de 18.758.880 pts a que fue condenada la Mutua por la sentencia recurrida.

      QUINTO.- En el IV y último apartado del único motivo del recurso, la Mutua recurrente denuncia infracción de las reglas 2ª y 4ª del artículo 5.1 de la Orden Ministerial antes citada, por haberse optado por la indemnización sin que la sentencia hubiese ganado firmeza.

      Procede acoger la censura jurídica que se contiene en el anterior apartado del recurso, por cuanto, si bien resulta indiscutible que la prestación económica de la incapacidad permanente total, puede sustituirse por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años (artículo 139.2 de la L.G.S.S., en relación con el artículo 5 de la Orden Ministerial antes citada) siempre que se cumplan los demás requisitos prescritos en la regla Y de este último precepto; sin embargo, la petición del beneficiarlo debe formalizarse "dentro de los tres años siguientes a la fecha de la resolución o sentencia firme que le reconocieran el derecho a la pensión" (regla 2ª del artículo 5-1 de la O.M. de 31-7-72); así pues, la opción del beneficiario es un trámite que debe desarrollarse con posterioridad a la firmeza de la sentencia, debiendo de acreditar unos determinados requisitos que exige la citada regla 3ª del art. 5. 1. La norma en cuestión, no ofrece ninguna duda interpretativa, y no autoriza en modo alguno a que pueda efectuarse la opción simultáneamente con el reconocimiento de la prestación, sino que exige -como ya se dijo- la previa firmeza de la sentencia que reconoce la Invalidez; y, obviamente, la sentencia que reconoció la prestación no ganó firmeza, como tampoco es firme la presente resolución de la Sala, por lo que la opción ejercitada se efectuó extemporáneamente debiendo estimarse este motivo del recurso y declarar que el actor tiene derecho a percibir la Incapacidad Permanente Total reconocida, en la cuantía del 55% de la base reguladora de 223.320 pts (pensión inicial 122.826 pts), doce veces al año, por derivar de la contingencia de accidente de trabajo; sin perjuicio de que firme esta resolución el beneficiarlo pueda ejercitar la opción que postula en la demanda, procediendo dejar sin efecto el aval bancario emitido en aseguramiento de la cantidad a que fue condenada la Mutua recurrente, la cual deberá constituir en la T.G.S.S. el capital conste de renta en los términos exigidos por el artículo 286 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el art. 192-2 del mismo texto legal.

FALLAMOS

      Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesta por la representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo Número 61 FRE…, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Pontevedra, de fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y seis, en proceso sobre Invalidez, seguido a instancia del actor D. Javier, contra la citada Mutua recurrente y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa -Comercial del Lé…, S.A." y contra los interventores judiciales de la suspensión de pagos de la citada empresa "CL..", Dña. M" Luz, D. Celestino y Banco …, S.A.", y con revocación parcial de la misma, debemos declarar al demandante en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua recurrente a abonar al actor una pensión en la cuantía del 55% de una base reguladora de 223.320 pts/mes, durante doce veces al año, con la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. sin perjuicio de que, firme esta resolución, el beneficiarlo pueda ejercitar la opción que postula en la demanda; y con absolución del resto de los demandados. Déjese sin efecto el aval bancario emitido en asesoramiento de la cantidad a que fue condenada la Mutua, la cual deberá constituir en la T.G.S.S. el capital coste de renta en los términos legalmente exigidos por el artículo 286 de la L.P.L., en relación con el artículo 192.2 del mismo texto legal. Absolviendo a la empresa demandada "CL…" y a D. MARÍA, D. CELESTINO y BANCO DE …, S.A. en su calidad de interventores de la suspensión de pagos.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

      Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintidós de marzo de dos mil.