Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1503/ 2003 de 12 de Junio de 2003

Recurso núm. 1503/2003

MRA

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

A Coruña, a doce de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1503/2003 interpuesto por DEMANDANTE Y

DEMANDADO contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm Uno de Santiago siendo Ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

PRIMERO. Que según consta en autos se presentó demanda por Rubén Y OTROS en reclamación de DESPIDO siendo demandado Marisol en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 162/2002 sentencia con fecha cuatro de noviembre del dos mil dos por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- Que D. Rubén prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Doña Marisol dedicada a la actividad de ambulancias y con domicilio en Santiago. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , con antigüedad desde el uno de febrero de mil novecientos noventa y seis, con categoría profesional de conductor de ambulancias y percibiendo un salario mensual de ochocientos cincuenta y ocho euros con cuarenta y cuatro céntimos (858,44 euros), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras./ Segundo.- Que D. Marcos prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Doña Marisol , dedicada a la actividad de ambulancias y con domicilio en Santiago, DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , con antigüedad desde el uno de febrero de mil novecientos noventa y seis con categoría profesional de conductor de ambulancias y percibiendo un salario mensual de ochocientos sesenta y cuatro euros con cincuenta y un céntimos (864,51 euros). con inclusión de la parte proporcional de pagas extras./ Tercero.- Que D. Guillermo prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Doña Marisol , dedicada a la actividad de ambulancias y con domicilio en Santiago, DIRECCION000 NUM000 . NUM001 , con antigüedad desde el ocho de febrero de mil novecientos noventa y cinco, con categoría profesional de conductor de ambulancias y percibiendo un salario mensual de ochocientos setenta y tres euros con seis céntimos (873,06 euros), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras./ Cuarto.- Que D. Guillermo y D. Rubén prestaban sus servicios en el puesto base de ambulancias de Riveira y D. Marcos en el puesto base de ambulancias de Boiro, siendo la jornada de todos ellos de 10 a 14 horas y de 18 a 22 horas./ Quinto.- Que D. Rubén se encontraba tomando un refrigerio en la cafetería del Hospital Comarcal del Barbanza durante su jornada laboral del día tres de mayo de dos mil uno, imponiéndole la empresa sanción por la comisión de faltas graves del artículo 3, subapartados 3 y 6, de amonestación por escrito y cinco días de suspensión de empleo y sueldo, por abandono de puesto de trabajo sin causa justificada y desobedeciendo las órdenes e instrucciones internas de la empresa y agotada la vía previa, el actor presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de esta Ciudad, siendo turnada al Juzgado n° 2 y dictándose sentencia en fecha catorce de septiembre de dos mil uno, Autos 508/2001, por la que se desestimada la demanda y se confirmaba la sanción impuesta./ Sexto.- Que acudiendo D. Rubén , el actor, en su jornada laboral a la cafetería del Hospital Comarcal del Barbanza, la empresa le notificó al actor boletines de sanción por la comisión de los siguientes hechos y con las siguientes sanciones: 1° boletín: Abandonar el día nueve de mayo de dos mil uno su puesto de trabajo dieciocho minutos antes de la finalización de su turno vespertino de guardia sin mediar aviso o justificación de ningún tipo. Encontrarse los días nueve y dieciocho de mayo de dos mil uno tomando sendos refrigerios en la Cafetería del Hospital Comarcal del Barbanza, durante su turno de guardia, abandonando su puesto de trabajo sin causa justificada y desobedeciendo las órdenes e instrucciones internas de la empresa. Sanción: Amonestación por escrito y con días de suspensión de empleo y sueldo por cada una de las faltas cometidas.- 2° boletín: Abandonar los días seis y siete de junio de dos mil uno su puesto de trabajo catorce y nueve minutos respectivamente antes de la finalización de su turno matutino de guardia sin mediar aviso o justificación de ningún tipo. Abandonar los días diecisiete y dieciocho de junio de dos mil uno su puesto de trabajo diez minutos respectivamente antes de la finalización de su turno vespertino de guardia sin mediar aviso o justificación de ningún tipo. Sanción: Amonestación por escrito y cinco días de suspensión de empleo y sueldo por cada una de las faltas cometidas.- 3° boletín: encontrarse los días dieciséis y diecisiete de junio de dos mil uno tomando sendos refrigerios en la Cafetería del Hospital Comarcal Del Barbanza, durante su turno de guardia, abandonando su puesto de trabajo sin causa justificada y desobedeciendo las órdenes e instrucciones internas de la empresa. Sanción: Amonestación por escrito y diez días de suspensión de empleo y sueldo.- 4° boletín: Encontrarse el día diecisiete de junio de dos mil uno a más de doscientos metros de la ambulancia destinada al servicio del 061 que constituye su centro de trabajo y de la que debe encontrarse lo más próximo posible a la misma al ser la misma en la que se reciben los avisos de la central de Urgencias de 061 que constituye su centro de trabajo y de la que debe encontrarse lo más próximo posible a la misma al ser la misma en la que se reciben los avisos de la Central de Urgencias de 061, desobedeciendo órdenes expresas de la empresa en tal sentido, así como desobedeciendo las órdenes de la fundación 061. Sanción: Amonestación por escrito y cinco días de suspensión de empleo y sueldo, y agotada la vía administrativa, el actor presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de esta Ciudad, siendo turnada al Juzgado n° 2, dictándose sentencia, en fecha dieciséis de octubre de dos mil uno, Autos 555/2001, por la que se desestimada la demanda y se confirmaban las sanciones impuestas./ Séptimo.- Que en fecha catorce de septiembre de dos mil uno D. Rubén se encontraba en su turno matutino de guardia en el Hospital comarcal de el Barbanza en la cola para solicitar cita previa, siendo reprendido por D. Victor Manuel , representante de la demanda y abandonando inmediatamente la cola; seguidamente se dirigió a la cafetería del centro, donde el representante de la empresa le sacó varias fotos, momento en el que el actor se dirigió a él pidiendo que no se sacara fotos, momento en el que el actor se dirigió a él pidiendo que no se sacara fotos, entablándose una discusión y abandonando el actor poco después la cafetería. En la cafetería del Hospital se encontraban en aquel momento varios empleados de la demanda, entre ellos algún conductor, teniendo prohibida la entrada solamente el Sr. Rubén y los Srs Marcos y Guillermo ./ Octavo. Que D. Rubén fue Delegado de personal en la empresa, hasta el ocho de marzo de dos mil uno día en que fue removido, nombrándose para sustituirle a D. Adolfo ./ Noveno.- Que la demandada no intruvó a D. Rubén expediente contradictorio./ Décimo.- Que en fecha seis de febrero de dos mil dos la demandada entregó al Sr. Rubén carta de despido con efectos desde su recepción, con base en los anteriores hechos./ Décimo primero.- Que el día diecinueve de enero de dos mil dos y tras llegar a la base de prestar un servicio, sobre las 22,45 horas D. Marcos , cuando se encontraba prestando servicios, haciendo una llamada telefónica con su móvil, entablándose una conversación con su compañero el Sr. Rubén , en el curso de la cual dijo que " no trabajaba para ningún payaso" y que " los que estaban a su lado eran unos subnormales e incompetentes", estando presentes varios compañeros al día siguiente veinte de enero de dos mil dos en el Sar. Victor Manuel fue a pedirle explicaciones, sin que el actor se disculpara./ duodécimo.- Que en fecha seis de febrero de dos mil dos la demandada notificó al actor carta de despido, con efectos desde su recepción, por la comisión de faltas muy graves de insultar al empresario y a sus compañeros en conversación telefónica mantenida el diecinueve de enero de dos mil dos y sobre las 21,45 horas y de no rectificar el día veinte de enero de dos mil dos, cuando le fueron exigidas explicaciones, añadiendo nuevos insultos./ Décimo Tercero.- Que D. Guillermo sufrió un accidente de tráfico el veintitrés de diciembre de dos mil y sobre las 23 horas, cuando se encontraba conduciendo una ambulancia de la empresa destinada al servicio de urgencias médicas 061, cuando se dirigía a atender una urgencia, colisionando con otro vehículo al saltarse una raya continua para adelantarlo, resultando tres heridos leves, siendo condenado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Noia, de fecha dieciocho de enero de dos mil dos, como autor de una falta de lesiones imprudentes, con condena solidaria de la Aseguradora Mercurio y subsidiaria de la empresa. El actor fue asistido por abogado designado por él, al no hacerse cargo la empresa de su defensa, siendo defendida ésta por otra Letrada. La empresa y la compañía de seguros no recurrieron la sentencia haciéndolo en cambio el actor, estando pendiente de resolución el recurso de apelación./ Décimo Cuarto.- Que otros conductores de la empresa han sufrido accidentes de tráfico, conduciendo ambulancias de la empresa, incluso en un caso por saltarse un semáforo, no habiendo llegado ninguno de los casos a juicio por haberse alcanzado acuerdos y no habiendo sido despedido ni sancionado ninguno de ello./ Décimo Quinto.- Que en fecha seis de febrero de dos mil dos la empresa notificó a D. Guillermo carta de despido, con efectos desde la fecha de su recepción, por haber sido condenando penalmente el uno de febrero de dos mil dos, por una falta de lesiones impudentes al no respetar las más elementales normas de circulación, adelantando a un vehículo que estaba parado en el c entro de la calzada con el intermitente puesto./ Décimo Sexto.- Que los Srs. Marcos y Guillermo no han ostentado la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido. Décimo Séptimo.- Que durante el ejercicio de sus funciones como Delegado de Personal, el Sr. Rubén realizó varias denuncias por incumplimientos de la empresa, habiéndose levantado por la Inspección de trabajo y de la Seguridad Social actas de liquidación de cuotas, presentando los actores demandas en reclamación de horas extras./ Décimo Octavo.- Que en fecha cuatro de marzo de dos mil dos tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Rubén contra doña Marisol , debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado, convalidando la decisión extintiva de la relación laboral, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma; estimando parcialmente la demanda formulada por DON Marcos y DON Guillermo , contra DOÑA Marisol , debía de declarar y declaraba la improcedencia de los despidos efectuados, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que opte en término de cinco días, a contra desde el siguiente al de la notificación de la sentencia entre readmitir a los actores en sus puestos de trabajo y en las mismas condiciones que tenían antes de los despidos, o abonarles las siguientes cantidades, en concepto de indemnización por despido: a D. Marcos la de siete mil ochocientos seis euros con veintisiete céntimos (7.806,27 euros) y a D. Guillermo la de nueve mil ciento sesenta y seis euros con cincuenta céntimos (9.166,50 euros), y a que les abone en todo caso de las siguientes cantidades, en concepto de salarios de tramitación a D. Marcos la de siete mil ochocientos diez euros con veintidós céntimos( 7.810.22 euros). devengados hasta el día de la fecha, más el haber diario de veintiocho euros con ochenta y dos céntimos (28,82 euros) desde este día hasta la fecha de notificación de la sentencia y a D. Guillermo la de siete mil ochocientos ochenta y seis euros con diez céntimos (7.886,10 euros), devengados hasta el día de la fecha, más el haber diario de veintinueve euros con diez céntimos (29,10 euros) desde este días hasta la fecha de notificación de la sentencia, desestimando la demanda formulada, en cuanto al superior salario regulador reclamado y la solicitud de condena en costas, absolviendo a la demandada de los citados pedimentos."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

QUINTO.- Con fecha 27 de mayo de 2003 se dicto Auto por esta Sala acordando que se unan a las actuaciones la copia de la sentencia recaída en autos 619/00 del Juzgado de lo Social nº Uno de Santiago de fecha 2-5-02 aportada por la parte actora; la documental relativa a los autos 66/02 del Juzgado de lo Social n° Dos de Santiago, solicitada por la demandada y la copia de la sentencia dictada en autos 588/01 del Juzgado de lo Social n° Uno de Santiago de 11-11-02 y certificación que la acompaña, a instancia de la parte actora.

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido del actor Sr. Rubén e improcedentes los de los también actores Srs. Marcos y Guillermo con sus consecuencias correspondientes si bien desestima estas demandas en cuanto interesaban un superior salario regulador y costas. Frente a ella interponen recurso los tres demandantes y la propia demandada Dª Marisol con los contenidos que acto seguido se expresan.

Los demandantes formulan en su recurso y al amparo del art. 191 B y C LPL motivos interesando la revisión de los HP 1°,2°,4°.3° y 6° y denunciando la infracción de los arts. 26.1 y 56.2 ET y 36 ET y 13 y 20 del Convenio Colectivo de aplicación (apartado A), de los arts. 54.2 B y 55.4 y 60.2 ET y 38 del Convenio C. dicho (apartado B), y de doctrina jurisprudencial "que garantiza la indemnidad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos". Y por derivación de ello solicitan se declare improcedente el despido del Sr. Rubén con los efectos oportunos sobre el salario regulador de 910,18 euros, y se incrementen las cuantías de indemnizaciones y salarios de tramitación de los otros dos demandantes como concretan a partir del salario regulador de 910,18 euros para el Sr. Marcos y 1283,02 para el Sr. Guillermo .

La demandada formula en su recurso y al amparo del art. 191.C LPL un motivo denunciando la infracción de los arts. 54.1 y 2 C en relación con el art. 55.4 ET y doctrina jurisprudencial que cita, en virtud de lo cual solicita, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, se declare procedente el despido del actor Sr. Marcos .

SEGUNDO.- Interesan los actores -recurrentes la revisión de los HP 1°,2° y 3° en sus incisos finales a fin de que se rectifique en ellos el salario declarado del modo siguiente: El HP. 1° "... y percibiendo un salario mensual de 910,18 euros con inclusión de la p/p de pagas extras"; el HP. 2° "... y, percibiendo un salario mensual de 910,18 euros, con inclusión de la p/p de pagas extras''; y el HP. 3° "... y percibiendo un salario mensual de 1283,02 euros, con inclusión de la p/p de pagas extras'". En conexión con esta última revisión aparece la que asimismo se interesa del HP. 4°, relativa al inciso final del mismo y para que quede redactado como sigue: "... siendo la jornada del Sr. Rubén y Sr. Marcos de 10 a 14 horas y de 18 a 22 horas; y la del Sr. Guillermo de 14 a 18 y de 22 a 2 horas".

TERCERO.- La revisión que de los HP 1°,2° y 3° se ha dejado dicha, en lo relativo - todas ellas- a una modificación del salario para incrementarlo en un 3,7%, no procede. El fundamento de tales revisiones radica en la alegación de que el magistrado de instancia no ha aplicado la previsión contenida en el convenio de aplicación, obrante a los folios 22 a 30, al salario de los actores, que dice ha de ser el del 2001 incrementado con el IPC real más un punto, aduciendo que sí constan las tablas actualizadas y el IPC real, que cifra en el 2,7% más un punto, en total el 3,7% "y ello tal y como en su día se puso de manifiesto en el Fundamento Jurídico VI del escrito de demanda". Además de ello, en los motivos revisores se cita el art. 13 del Convenio y su Anexo I, pero sin ninguna otra indicación o invocación documental o disposiciones. La empresa se opone denunciando, entre otras cosas, que no hay documento alguno en el proceso, que "el único documento que consta en Autos que se refiere al salario... es el Convenio colectivo del sector... en el que se establecen las tablas salariales correspondientes al año 2001, sin publicar, como sí había sucedido en los Convenios anteriores, las Tablas del año 2002, con el IPC previsto, y sin que exista ningún otro documento que permita extraer la conclusión a la que pretende llegar la parte actora, cual es que el IPC real....

Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (SSTS de 17-octubre-90 Ar. 7929 y 13-diciembre-90 Ar. 9784), hasta el punto de que -precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00, 14-4-00, 15-4-00... )

Consecuentemente, la revisión que de los HDP 1°,2° y 3° se pretende según lo antes expuesto no resulta viable. No se invoca prueba documental y/o pericial al efecto, mencionándose solamente el convenio colectivo del sector y las Tablas del Anexo 1 correspondientes al año 2001. De ello, y del Fundamento Jurídico 6° de la demanda, no se puede extraer en Suplicación la afirmación fáctica de la parte, lo que en su día puso de manifiesto la sentencia recurrida, ésta, en su Fundamento Jurídico 1°, concluye la imposibilidad, a partir del contenido del proceso, del concepto de que se trata: "... al no haberse publicado tablas actualizadas ni constar el IPC real, el cálculo sobre el fijado en las tablas salariales del 2001, por lo que debe estarse al que figura en las hojas de salarios aportadas por la empresa y señalado para cada uno de los actores en los HP 1°,2° y 3° de esta sentencia". En suma, se declaran probados los salarios últimos percibidos por los demandantes al tiempo de sus despidos con base a los recibos salariales aportados, sin que pueda darse lugar a la revisión tal como se pretende al faltar en la propia invocación el necesario fundamento probatorio de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.B LPL. Sin perjuicio de ello y del mantenimiento de los HDP, la invocación del convenio tiene vertiente jurídica, por la vía del art. 191.C LPL.

Sin embargo, la revisión que del HP 4° se insta relativa a que la jornada del Sr. Guillermo (la de los otros dos actores se mantiene igual que la declarada en la instancia) era de 14 a 18 y de 22 a 2 horas, sí procede. Y es que acredita que tal era su jornada la invocada documental de los folios 117 y siguientes y 123 y siguientes, referida a sentencias fumes en cuyos HP y en épocas traspolables al caso se declara el horario en la empresa que invoca este demandante. Aparte de ser oportuna en términos de art. 191.13 la documental invocada, incluso en la impugnación del recurso no se viene a cuestionar ciertamente el horario pretendido. La repercusión jurídica de esta modificación fáctica en torno al salario y por derivación del art. 20 del convenio, ha de examinarse definitivamente en términos de art. 191.C LPL, a cuyo efecto y en términos del salario reflejado en HP respecto de este actor procede dejar hecha la salvedad fáctica de que en el salario que del Sr. Guillermo se declara en el HP 3° no va incluida la retribución específica por trabajo nocturno del Convenio, que en su caso implicaría un incremento por cada hora de trabajo desde las 22 horas de un 10% sobre salario base y plus ambulanciero; que a partir de ello y de la nomina aportada y los propios cálculos de cuantificación de recurso (apartado de del motivo 2°), pero sin el incremento del 3,7% para el 2002, supondría un "plus de nocturnidad" de 284,29 ¤ mes al tiempo y a los efectos que aquí interesa.

CUARTO.- Interesa por último la parte actora recurrente se revise el HP 6° en su inciso final de modo que donde dice: "... dictándose sentencia en fecha 16/10/2001, Autos 555/2002, por la que se desestimaba la demanda y se confirmaban las sanciones impuestas", pase a decir: "... dictándose sentencia, en fecha 16/10/2001. Autos 555/2001. por la que se desestimaba la demanda y se confirmaba la sanción impuesta por incumplimiento de la prohibición de la empresa de entrar en la cafetería.

Se alega al efecto precisamente la sentencia dictada por el Juzgado Santiago 2 el día 16/10/01 en los autos 555,01 (folios 44 y siguientes).Y lo que aparece resolviendo referida sentencia es desestimar la demanda mediante la que el Sr. Rubén impugnaba concretas sanciones, que el propio HDP 6° de la sentencia recurrida declara que le fueron impuestas por la empresa, las que además reflejaba en su HP 3° la sentencia del Juzgado que se invoca para la revisión, de tal modo que al ser su fallo desestimatorio íntegro de la demanda y con absolución de la empresa "de todas las pretensiones deducidas en su contra", al margen de cualquier otra consideración y en términos de este procedimiento, la afirmación -conclusión del Juzgador de instancia es procedente, con el consiguiente rechazo del motivo revisor.

QUINTO.- En lo relativo a las infracciones jurídicas formuladas en ambos recursos al amparo del art. 191.C LPL, procede examinarlas conjuntamente en aquello que impliquen problemática común; a partir de que la demandada empresa, mediante su recurso solo interesa la declaración de procedente del despido del actor Sr. Marcos , de tal modo que la improcedencia del despido del actor Sr. Guillermo ha devenido firme por decretado en la instancia y no impugnado ya en Suplicación, limitándose el recurso de la parte actora a solicitar para todos los demandantes mayores indemnizaciones y salarios de trámite por un superior salario computable, al margen por supuesto de interesar también la improcedencia del despido del actor Sr. Rubén , que la sentencia recurrida declara procedente.

En este contexto, y al hilo de la infracción normativa que denuncian los actores en el primer motivo de su recurso formulado vía art. 191.C LPL, el Tribunal considera inviable la misma en orden a entender desvirtuado en Suplicación el óbice que ha llevado a la decisión del Juzgador de Instancia. Este, que en todo caso toma en consideración el salario que venían percibiendo los actores al tiempo de sus despidos, lo hace por derivación de que (Fundamento Jurídico 1º de la sentencia recurrida) a estas fechas, y en el proceso no es factible otra toma en consideración"... al no haberse publicado tablas actualizadas ni constar el IPC real, el cálculo sobre el fijado en las tablas salariales del 2001, por lo que debe estarse al que figura en las hojas salariales aportadas....", que son los salarios que se venían percibiendo, reflejados en los HP 1°,2° y 3° de la sentencia dictada en la instancia. Siendo así, y sin que en suplicación se justificase por el cauce previsto al efecto otra cosa ni se invocase disposición fuera de los preceptos dichos del ET y convenio de autos, como hace hincapié la empresa al hilo de impugnar el recurso de los actores (insistiendo en que no hay en Autos más tablas que las de 2001 y ningún documento acerca del IPC real argüido), el motivo de que se habla no prospera.

Cuestión diferente es la del incremento relativo al "plus de nocturnidad" respecto del actor Sr. Guillermo . Y es que declarado probado que al tiempo del despido su jornada laboral era de 14 a 18 y de 22 a 2 horas de conformidad con el art. 20 del Convenio con previsión de eficacia al respecto a partir del 1-1-02. el trabajador debe ser retribuido con el incremento que dice el precepto por cada hora de trabajo entre las 22 y las 6 horas, en el caso del actor, 4 horas. El incremento se traduce sobre el salario que venia percibiendo conforme el HP 3° y que sobre los cálculos (no rebatidos en abstracto por la empresa) que expone en el recurso este demandante sobre los conceptos procedentes, sin admitir el incremento pretendido del 3,7%, da un denominado " plus de nocturnidad", a añadir al salario mes (754,61 f. 264) de 284,29 ¤, que más el correspondiente prorrateo de pagas extras (a las que alude el art. 17 del convenio) supone un salario mes total a efectos del despido de 1212?. No es atendible en este aspecto la impugnación de la empresa, pues sobre una previsión de convenio clara y vinculante y de factible aplicación y cálculo por se, no puede invocarse la litigiosidad del concepto como obstáculo al efecto, al margen de que existan diferentes reclamaciones en tomo al mismo por impagado.

Esto se traduce en la estimación parcial del recurso del Sr. Guillermo , rectificando lo fijado en la instancia por indemnización y salarios de tramite (pero a partir de sus mismos presupuestos de antigüedad y periodos de tiempo) por las sumas siguientes de acuerdo con el salario que se dejó anteriormente cuantificado: por indemnización 12.726 ¤; y los salarios de trámite a razón del salario día de 40,40 ¤.Como consecuencia de ello, procede dar a la empresa nueva opción, conforme dispone el art. 111.B LPL

SEXTO.- Respecto del despido del Sr. Rubén , que la sentencia de instancia declara procedente, se impone el examen de los apartados B Y C del motivo 3° del recurso de los demandantes, formulado al amparo del art. 191.C LPL.

Al respecto consta lo siguiente, que el recurso no desvirtúa: 1- El Sr. Rubén fue despedido mediante carta de 6-2-02, que obra al folio 31 y en la que, en esencia, se le imputaba, a partir de las sentencias dictadas por derivación de sanciones a él impuestas en autos 508/01- Juzgado n° 2 de Santiago y 555/01- Juzgado n° 2 de Santiago y la pendiente de dictar en autos 364/01- Juzgado n° Uno de Santiago, que el día 14-9-01 se encontraba en turno matutino de guardia y fue sorprendido por el representante de la empresaria y superior jerárquico. D. Victor Manuel , quien le llamó la atención por no encontrarse en su puesto de trabajo, dirigiéndose acto seguido a la cafetería del Hospital y se dispuso a tomar " un refrigerio", momento en el que el Sr. Victor Manuel sacó una cámara de fotos, ante lo que " Ud se levantó del sitio en el que se encontraba y dirigiéndose al Sr. Victor Manuel lo amenazó con la siguiente frase: " como me saques a foto espárroche". 2) En Autos 508/01 y 555/01 juzgado n° 2 de Santiago se desestimó la demanda que había interpuesto el Sr. Rubén frente a sanciones que le impuso la empresa como dicen los HDP 5° y 6°. 3)- El día 14- 9-01 sucedió lo que relata la sentencia recurnda en su HDP 7°.- Que en fecha catorce de septiembre de dos mil uno D. Rubén se encontraba en su turno matutino de guardia en el Hospital comarcal del Barbanza en la cola para solicitar cita previa, siendo reprendido por D. Victor Manuel representante de la demanda y abandonando inmediatamente la cola; seguidamente se dirigió a la cafetería del centro, donde el representante de la empresa le sacó varias fotos, momento en el que el actor se dirigió a él pidiendo que no se sacara fotos entablándose una discusión y abandonando el actor poco después la cafetería. En la cafetería del Hospital se encontraban en aquel momento varios empleados de la demandada, entre ellos algún conductor teniendo prohibida la entrada solamente el Sr. Rubén y los Srs Marcos y Guillermo ". Y 4)- El Sr. Rubén (HDP 8°) fue delegado de personal en la empresa hasta el 8-3-01, en que fue removido, siendo nombrado otro trabajador para sustituirle.

A partir de ello, resulta que la sentencia recurrida rechaza la alegación de demanda de interesar la improcedencia del despido por no haberse tramitado expediente contradictorio (FtJ. 2°) y su restante argumentación de inexistencia de causa de despido (Ft. J. 3°).

Esta declaración de procedencia del despido de Sr. Rubén se estima correcta por las siguientes consideraciones: A) No se reproduce en suplicación la cuestión de la falta de expediente contradictorio, quedando en todo caso incólume el razonamiento del juzgador al respecto dado que el Sr. Rubén fue removido del cargo de delegado de personal el 8-3-01. B) Se alega ahora en suplicación la prescripción de la falta por haber transcurrido más de 60 días desde la comisión hasta la sanción (art. 60.2 ET y art. 38 del Convenio). Sin embargo, como denuncia la empresa en la impugnación del recurso y al margen incluso de los razonamientos que expone en orden a que en todo caso debía operar el plazo de 6 meses, lo cierto es que en la instancia no se alegó la referida prescripción; como se constata en la demanda y acto de juicio (folios 1 y siguientes y 174 a 177), no considerándola por ello la sentencia recurrida, que en relación con este demandante (Fts. J. 2° y 3°) se limita a abordar lo por este alegado para sostener la improcedencia de su despido, es decir, la falta de expediente y la insuficiencia de lo imputado como causa de despido. De este modo, la alegación de prescripción es extemporánea y una inadmisible cuestión nueva. Incluso la jurisprudencia así lo considera respecto de la caducidad, que al igual que la prescripción no puede ser alegada por las partes en vía de recurso de suplicación si no lo ha sido en el proceso de instancia, ni siquiera aquella sino fue tampoco apreciada de oficio (SSTS de 24-11-88, 30-5- 90...). C) La conducta que se declara llevó a cabo el Sr. Rubén el día 14-9-01 y objeto de imputación en la carta de despido propicia causa de despido. Por la conducta en sí misma de, hallándose en su turno de guardia, realizar lo que ya quedó anteriormente expuesto, yéndose asimismo a la cafetería y permaneciendo en ella a pesar de tenerlo prohibido expresamente y haber sido también sancionado anteriormente por ello, propiciándose en todo caso lo que dice el juzgador de instancia. Esto provoca una falta muy grave del art. 54.2B ET; en sí misma, y también en todo caso por reiteración de faltas graves al haber sido sancionado anteriormente, en un año, por faltas graves como se dice en los HP 5° y 6°, confirmadas judicialmente, pues acuerdo con el art. 38 del Convenio de aplicación (folio 29 Vt°) es falta muy grave la reincidencia en faltas graves, " dos de la misma naturaleza y tres de distinta naturaleza, cuando hayan mediado sanciones por las mismas, en el período de un año". Se produce así la tipificación de falta muy grave que dice la sentencia recurrida, conforme al art. 54.2.B ET en relación con el propio convenio, a partir de lo que no obsta a la sanción de despido el que el art. 38 de aquel no aluda expresamente al despido y d) No impiden, asimismo, la procedencia del despido las alegaciones que se contienen en el apartado C del tercero de los motivos del recurso en torno a la garantía de indemnidad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos, aduciendo las actuaciones del Sr. Rubén frente a la empresa, las acciones entabladas .Si bien consta que el Sr. Rubén fue delegado de personal y que existieron diversas reclamaciones y demandas entre actores y empresa (HP 17 y documental aportada, incluida vía suplicación), esto no justifica ni desvirtúa la realidad de que, conforme a los HDP, el Sr. Rubén , además de haber sido removido de su cargo representativo, incurrió en diversos incumplimientos sancionados por la empresa y confirmados judicialmente y que protagonizó ciertamente conducta ultima constitutiva de causa de despido, sin que de los mismos sea afirmable o deducible una conexión valorable entre el referido despido y su conducta representativa y reclamaciones judiciales habidas (estas sean de signo salarial o de modificación de condiciones), revelando a lo sumo fricciones en el contexto de la relación laboral sin la dimensión pretendida que en ningún caso llevó a la propia parte a pretender la nulidad de los despidos. En definitiva, no se acredita conexión valorable entre las reclamaciones habidas y los despidos, y desde luego tales reclamaciones no justifican la conducta probada del Sr. Rubén ni inciden en su entidad y tipicidad como justa causa de despido de conformidad con el Convenio colectivo y los arts 54.2.B y 55.4 ET; como ha resuelto la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Respecto al despido del Sr. Marcos , declarado improcedente en la instancia y objeto de recurso por parte de la empresa en orden a que sea considerado procedente, consta lo siguiente: 1.- El Sr. Marcos fue despedido en 6-2-02 imputándole (HP 12) insultar al empresario y a sus compañeros el 19-1-02 sobre las 21,45 horas y no recticar al día siguiente cuando le fueron exigidas explicaciones " añadiendo nuevos insultos". Y 2.- Lo declarado probado al efecto (HP 11), y a lo que ha de estarse, resulta ser lo siguiente: " El día 19-1- 2002 y tras llegar a la base de prestar un servicio, sobre las 22.45 horas D. Marcos , cuando se encontraba prestando servicios, haciendo una llamada telefónica con su móvil, entablándose una conversación con su compañero el Sr. Rubén , en el curso de la cual dijo que " no trabajaba para ningún payaso" y que " los que estaban a su lado eran unos subnormales e incompetentes", estando presentes varios compañeros, al día siguiente veinte de enero de dos mil dos en el Sr. Victor Manuel fue a pedirle explicaciones, sin que el actor se disculpara".

La sentencia dictada en la instancia, si bien considera la relatada conducta del Sr. Marcos como censurable, no la estima (Fundamento Jurídico 4°) de suficiente gravedad para constituir falta muy grave sancionable con despido, sino, a lo sumo, " reprochable como falta grave del subepigrafe 1 del art. 38 del Convenio Colectivo". Valoración ésta que el Tribunal comparte. A partir de que es reiterada doctrina que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta (SSTS 4-Marzo-91 Ar. 1822 y 28-Junio-88 Ar. 5486), partiendo de la idea cardinal de que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» (STS de 21-Marzo-88 Ar. 2333), de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear meros criterios objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento que no sólo sea individualizador y por ello valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas, sino que enjuicie la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción.

Y es que si bien el Sr. Marcos dijo las frases que se recogen en el hecho probado 11, ello sucedió en el curso de la conversación que por teléfono y exclusivamente con el Sr. Rubén mantenía, de tal manera que aquel no insultó directamente al representante de la empresa y a compañeros de trabajo, primando el contexto propio de una conversación entre los dos interlocutores. Además, si bien al día siguiente el Sr. Marcos no se disculpó, pesando de nuevo el contexto de la situación del día anterior, en modo alguno hubo nuevos insultos o una actitud cierta de reiteración de lo precedente. En definitiva, valorando la conducta en sí, su contenido y contexto, no es concluible la entidad intrínseca y culpabilidad propias de las faltas muy graves y sancionables con despido. Como ha resuelto el juzgador de instancia y no desvirtúa la empresa a través de su recurso.

OCTAVO.- Por consiguiente se estima en parte del recurso del demandante Sr. Guillermo , con rechazo en todo lo restante del interpuesto por la parte actora; y se desestima el interpuesto por la empresa a quien se imponen las costas de su recurso, impugnado por la contraparte. Únicas costas que proceden (art. 233 PL).

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el demandante Don Guillermo y desestimándolo en lo restante, así como el también interpuesto por los otros dos demandantes D. Rubén y D. Marcos y por la empresaria demandada Doña Marisol , revocamos la sentencia dictada con fecha 4-11-02 por el Juzgado de lo Social n° Uno de Santiago en Autos n° 162/02 exclusivamente en el sentido de rectificar la cuantía de los salarios de trámite e indemnización que fija respecto del demandante D. Guillermo , sustituyendo: la cantidad de 9.166,50 euros por indemnización por la de 12.726 ¤, y la de 7.886,10 ¤ devengados por salarios de tramitación hasta la sentencia de instancia más el haber diario de 29,10 ¤ desde ésta hasta su notificación por la de 10948,4 ¤ y haber diario de 40,40 ¤, pudiendo la empresa cambiar el sentido de su opción dentro de los 5 días siguientes al de la notificación de conformidad con lo dispuesto en el art. 111. B LPL. Y confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

Se imponen a la empresa las costas de su recurso que se desestima, que comprenden la suma de 300 ¤ como honorarios del letrado de la contraparte impugnante del mismo. Y dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.