Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1509 de 28 de Julio de 2001

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

 

Recurso núm. 1509/98 A.

X

 

ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CABANAS GANCEDO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

 

A Coruña, a veintiocho de julio de dos mil uno.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 

 EN NOMBRE DEL REY

 

ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

 En el recurso de Suplicación núm. 1509/98 interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm uno de Ourense siendo Ponente la ILMA. SRA Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Domitila  en reclamación de viudedad siendo demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 753/97 sentencia con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- La actora María Domitila , nacida el ...., solicitó pensión de viudedad el 20.3.97, tras el fallecimiento de su marido D. Manuel , ocurrido el día .... Segundo.- El causante D. Manuel  acredita la siguiente vida laboral: a) En Venezuela cotizó a través del Régimen General 779 semanas en el período 1.1.67 a 31.12.89. b) De 7.2.91 a 22.3.91 permaneció inscrito como demandante de empleo c) De 1.1.91 a 31.3.91 cotizó al REA por cuenta propia d) De 20.3.91 a 23.10.91 cotizó en el Régimen General e) De 1.11.91 a 30.1.92 cotizó a través del I.N.E.M. prestaciones de desempleo f) Desde del 4.11.01 al 19.7.95 permaneció inscrito como demandante de empleo, causando baja por no renovación de demanda g) De 15.1.96 a 15.1.97, permaneció inscrito como demandante de empleo, siendo la causa de la baja su fallecimiento. Tercero.- Formulada reclamación previa en fecha 10.10.97, la actora formuló demanda el 9.12.97"

 

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 

 "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D María Domitila , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir una pensión de viudedad en cuantía de 36.510 ptas mensuales, con efectos de 16 de enero de 1997, condenando a las entidades demandadas a que le abonen la misma."

 

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora contra el Instituto Nacional de la seguridad social declaro el derecho de la actora a percibir una pensión de viudedad en cuantía de 36.510 pesetas mensuales con efectos de 16 de enero de 1997 condenando a las entidades demandadas a que le abonen la misma.

 

 Se alza en suplicación la representación procesal del INSS y de la T.G.S.S., interponiendo recurso articulado sobre dos motivos dedicado el primero a revisión fáctica y denunciando en el segundo infracción jurídica.

 

 SEGUNDO.- Que al amparo de lo establecido en el apartado b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral las recurrentes pretenden la revisión de los hechos declarados probados y en concreto pretenden la adición de un nuevo HDP del siguiente tenor literal: "El causante D. Manuel Suarez nieto acredita cotizado a la seguridad social Española 399 días que se desglosan en 1-1-93 a 31-1-91 ......... 90; 20-3-91 a 23-10-91 .......... 218; 1-11-91 a 30-1-91 .......... 91 En total 399 días ."

 

 Adición que tiene su sustento procesal en la documental obrante al folio 25 de los autos y dicha adición debe prosperar, al apoyarse en documento hábil al efecto y desprenderse de la documentación señalada.

 

 TERCERO.- Por el cauce procesal del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral las recurrentes invocan dos motivos de censura jurídica en el primero denuncia infracción de del articulo 174 de la Ley General de la Seguridad Social en relación de la OM 13-2-67 alegando que en el supuesto de autos no se acreditan ninguno de los requisitos para el acceso a la pensión de viudedad al no estar el causante en alta o situación asimilada al alta ni acreditar 500 días de cotización en los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento pues el causante no aparece ininterrumpidamente como demandante de empleo porque en el periodo del 19-7-95 a 15-1-96 dicha inscripción esta ininterrumpida por lo que no cumple el primero de los requisitos Tampoco acredita 500 días de cotización en los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento ni cabe la aplicación de la teoría del paréntesis los 5 años se computan necesariamente dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante que es el fallecimiento de modo que carecen de efecto carencial las cuotas anteriores a ese periodo de 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante .

 

 En el segundo motivo se denuncia infracción por inaplicación del articulo 174 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 2 y 7 de la OM 13.2.67 Pues en el supuesto de autos el propio juzgador de instancia reconoce que es necesario el cumplimiento de los requisitos antes expuestos pero en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento el causante no acredita 500 días dado que desde 1997 a 1992 acredita 387 días y estiman que el juzgador incurre en un claro error porque después de exponer que acredita 387 días en los últimos 5 años llega a la conclusión de conceder la pensión de viudedad.

 

 Pues bien respecto de ello cabe decir que el primer motivo no merece favorable acogida, por cuanto, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia, entre otras de 12 julio 1988 (RJ 19885811), así como doctrina de suplicación, Sentencias, entre otras de esta Sala, de 19 febrero y 4 diciembre 1991 y de 5 marzo 1992, si bien el art. 94.1 de la LGSS, viene exigiendo para percibir prestaciones por muerte y supervivencia, la condición de hallarse en alta en la Seguridad Social, o en situación asimilada al alta al sobrevenir dicha contingencia; la jurisprudencia, viene interpretando con carácter humanitario tal extremo, señalando al efecto "que dicho requisito no debe ser exigido con rigor formalista, sino atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y si el trabajador ha estado afiliado y en alta con regularidad durante el tiempo de trabajo activo, no puede negársele la condición de mutualista aun cuando se halle en baja al solicitar la prestación»; " la flexibilización del requisito aludido sólo opera cuando existe una dilatada vida laboral y concurren unas circunstancias especiales que explican la falta de alta» (Sentencia de esta Sala de 5 marzo 1992). Por lo que aplicando tal doctrina al caso de autos, y habiendo quedado acreditado que el hecho causante se produjo el día 15 de enero de 1997 (fecha del fallecimiento del marido de la actora), habiendo causado baja el 30-1-92, habiéndose presentado la solicitud de viudedad y orfandad cuando no se encontraba en alta en ningún régimen de la Seguridad Social; no se puede desconocer, a parte de una dilatada vida laboral en que permaneció afiliado a la Seguridad Social, pues según resulta del relato fáctico en Venezuela cotizo a través del régimen general del 1967 a 1989 779 semanas y en España de 1991 a 1993 399 días, y si a ello se une, que a partir del año 1991 y hasta la fecha del fallecimiento, el esposo de la actora ha venido permaneciendo inscrito como demandante de empleo con una pequeña interrupción del periodo 19-7-95 al 15-1-96 Esta Sala entiende que el caso contemplado en autos, encaja en el marco de esa doctrina excepcional y humanitaria,). En este contexto cabe tener por cubierto el requisito de alta (). En base a lo que, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, no dándose la infracción de los preceptos que se denuncian como supuestamente infringidos, procede en consecuencia, desestimar el primer motivo del recurso .

 

 Que por lo que respecta al segundo requisito de acreditar el causante 500 días de cotización en los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento cabe decir que denegada en vía administrativa la pensión de viudedad solicitada, en razón a que el causante no cubrió 500 días de cotización dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, en la sentencia de instancia se concede dicha prestación, al tener por cumplido dicho requisito, excluyendo del cómputo del período cotizable el tiempo en el que el marido de la actora estuvo inscrito como demandante de empleo estimando que el periodo de carencia debe buscarse desde el 30-1-92 fecha de la ultima cotización estimando el juzgador que desde esa fecha tiene cotizados mas de 500 días en los últimos cinco años En base a este criterio es doctrina, consolidada tanto por el Tribunal Central de Trabajo como por esta misma Sala por todas la Sentencia de 16 octubre 1990 (AS 19902847 O)la de que debe abrirse un paréntesis en la relación de Seguridad Social durante el desempleo involuntario, carente de toda significación en orden a la cobertura de los períodos de cotización, y específicamente el exigido por el art. 7 de la OM 13 febrero 1967 (RCL 1967360 y NDL 27257), que han de computarse cronológicamente hacia atrás desde que la situación de paro se produce. En la resolución administrativa denegatoria se reconoce al causante un total de 399 días cotizados en España ( entre el 91 y el 93 ) y 779 semanas en Venezuela (entre el 67 al 89 ) y por tanto acredita 500 días cotizados en el periodo de los cinco años que van desde el 30-1-92 hacia atrás, por ello se excede el número de los 500 exigibles ha de entenderse cumplido el período carencial pertinente. Siendo de señalar que con arreglo a lo establecido en el Convenio Hispano-Venezolano de seguridad social, publicado en el BOE de 7.7.1990, han de computarse las cotizaciones de ambos países para cubrir la carencia necesaria y así los artículos 10 y 11, preveen que para el litigante que haya estado sometido sucesivamente a la legislación de ambos países, se totalizarán los períodos cotizados en ambos, para el cómputo de Período de Cotización exigido, y ello también incluye la contingencia de muerte y supervivencia, lo que concluye a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

 

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm uno de Ourense, de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictada en autos núm. 753/97 seguidos a instancia de D. Domitila  contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre viudedad, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

 

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintiocho de julio de dos mil uno.