Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1660/97 de 25 de Junio de 1999

Fundamentos

D. Juan Luis Guisasola Bustillo, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso nº 1660-97

RF-A

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. ROSA MªRODRÍGUEZ RODRÍGUEZ          A Coruña, a veinticinco de junio

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA          de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 1660-97 interpuesto por D. RICARDO contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. dos de A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos no 855-96 se presentó demanda por D. RICARDO en reclamación de Invalidez siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 18 de febrero de 1997 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor D. Ricardo, nacido el 5-1-1941 y afiliado al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, con el nº …, mediante resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de fechas 21-7-94 y 24-10-94, dictadas respectivamente en los expedientes núms. …, a propuesta realizada el 18-7-94 por la Comisión de Evaluación de Incapacidades de La Coruña, fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de conductor, derivada de accidente no laboral, con derecho al percibo de la prestación económica correspondiente a cargo del Inss, debido a las siguientes residuales: Trauma en hombro derecho, con rotura conjunto rotadores hombro derecho, pendiente de cirugía. Hombro derecho limitación en un 70-80%.- SEGUNDO.- Como consecuencia de la iniciación de oficio por parte del Inss de actuaciones en materia de revisión del grado de incapacidad que tenia reconocido, con fecha 6-6-96 se dictó resolución en expediente 94/009005932, por la que se procedía a la baja definitiva de su pensión, con efectos 31-5-96, por mejora de la patología que había dado lugar a la declaración de incapacidad referida en base a propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 10-5-96.- TERCERO.- Asimismo y contradictoriamente en virtud de revisión de oficio dictó el Inss resolución de fecha 21-6-96 en la que se confirmaba el grado de incapacidad total que tenía reconocido.- CUARTO.- Interpuesta reclamaciones previas contra aquellas resoluciones en fecha 10-9-96 el Inss dictó resolución en la que se le confirma el grado de incapacidad que tenía reconocido.- QUINTO.- Que en la actualidad el actor sufre las siguientes dolencias: Rotura tendón derecho. Dolor a la movilidad forzada hombro derecho y pérdida de masa muscular. En marzo de 1996 derrame articular rodilla derecha."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda formulada pro DON RICARDO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En su recurso frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, el trabajador se limita - al amparo del art. 191-a LPL- a solicitar la nulidad de actuaciones, con invocación de los arts. 93-2 LPL y 24 CE, basándose en que se había solicitado en demanda y aceptado por el Magistrado que el actor fuese reconocido por el Médico Forense, sin tal diligencia de prueba se hubiese llegado a practicar.

Efectivamente, la demanda contenía tal pedimento y por Providencia dictada en 28Noviembre-96 (folio 11) se resuelve que "a la pericial médica, como se pide"; y tal diligencia de prueba no fue cumplimentada. Ahora bien, ha de destacarse - decisivamente - que en el acto de juicio no fue reiterado tal petición y que tampoco se hizo protesta alguna al respecto (folio 72). Y ha de tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial es inequívocamente requirente de la protesta previa en toda vulneración de norma o garantía de procedimiento, porque salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso (SSTS 15-Febrero-79 Ar. 585, 5-Junio-82 Ar. 3914 y 27-Julio-89 Ar. 5923), el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la conculcación de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ, de acuerdo con unánime doctrina de Suplicación (así, ya las SSTCT 16-Diciembre-74 Ar. 5471, 18-Octubre-75 Ar. 4429, 20-Enero-76 Ar. 240, 19Febrero-77 Ar. 966, 9-Febrero-79 Ar. 850, 10-Noviembre-80 Ar. 5704, 9-Marzo-81 Ar. 1622, I-Junio-83 Ar. 5098...; en el mismo sentido las SSTSJ Galicia 12-Marzo-99 R. 838/96, 5-Febrero-99 R. 595/96, 5-Febrero-99 R. 483/96, 30-Octubre-1998 R. 3570/98, 13Junio-97 R.4675/94, 18-Enero-95 AS 143, 30-Noviembre-93 AS 4751....) y en la misma línea de uniforme criterio del Tribunal Constitucional, al señalar -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala - que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta (SSTC 41/1989, de 16-Febrero; y 145/1990, de 1-Octubre, así como en las que en ellas se citan).

Y esta doctrina nos lleva a desestimar la infracción procesal denunciada, por cuanto que si bien se cometió la infracción procedimental que extemporáneamente se denuncia en este trámite extraordinario, no medió el requisito de protesta previa y no puede afirmarse que se trate de vulneración de norma de derecho necesario y afectante al orden público procesal que exima de aquel presupuesto -protesta- demostrativo de la diligencia de parte. En consecuencia,

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso interpuesto por Don RICARDO confirmamos la sentencia que con fecha 18-Febrero-1997 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de A Coruña, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve.