Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1662 de 30 de Julio de 2001

Recurso núm. 1662/98

 

ILMO. SR. D. MIGUEL FERNANDEZ OTERO

            PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ                  

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

 

A Coruña, a treinta de julio de dos mil uno.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 

            EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

            En el recurso de Suplicación núm. 1662/98 interpuesto por Instituto Social de la Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm uno de Ferrol siendo Ponente el ILMA.

SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jacobo  en reclamación de alta cotización siendo demandado Instituto Social de la Marina, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y empresa "P.O,P.F., S.A." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 504/97 sentencia con fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

 

            SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 

            "Primero.- El demandante D. Jacobo  comenzó a prestar servicios laborales para la empresa "P...., Operaciones Portuarias Ferrol S.A." el día 21 de abril de 1998, con la categoría profesional de titulado superior. Segundo.- El demandante viene desempeñando en la empresa codemandadas las siguientes tareas profesionales: a) Análisis diario de las características de los trabajos a realizar por los estibadores portuarios cedidos por la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Ferrol y/o por los dispuestos por la propia empresa para dichas tareas, en relación con los buques o áreas del puerto que le hayan sido asignadas en ese día b) Señalamiento de la "mano" de trabajadores necesarios para realizar los trabajos, y composición de la misma c) Determinación, a bordo de los buques, en el interior de las bodegas, o en cubierta, según los casos, de las tareas a realizar, señalamiento de los medios pertinentes para su ejecución y forma de llevarlas a cabo, para garantizar la seguridad de las personas y de la navegación d) Funciones similares, en los casos de trabajos en tierra, en la primera zona del puerto e) Responsabilidad y mando de todas las operaciones que quedan indicadas, en los buques o zonas que le hayan sido asignadas y colaboración personal "in sito", informando puntualmente a la dirección de la empresa de las incidencias, problemas o riesgos que puedan surgir en las operaciones y propuesta de soluciones a los mismos. Tercero.- Inicialmente, la empresa codemandada dio de alta al actor en el Régimen General de la Seguridad Social, pero el día 22 de mayo de 1997, el propio trabajador solicitó del Instituto Social de la Marina su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar de la Seguridad Social con efectos desde la fecha de su ingreso en la empresa; esta afiliación fue denegada por el Instituto Social de la Marina en una resolución del 30 del mismo mes de mayo en la que argumentaba que "la actividad de dirección y coordinación de empresas de estiba y desestiba no está incluida en el Régimen Especial del Mar, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1.867/1970"; contra esta resolución formuló el actor escrito de reclamación previa que fue desestimada por otra del día 24 de septiembre siguiente."

 

            TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 

            "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por Don Jacobo  contra el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa P... Operaciones Portuarias de Ferrol, S.A., y, en consecuencia, declaro que el actor tiene derecho a ser afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, con efectos desde la solicitud y condeno a los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

 

            CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (I.S.M.) siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

            PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra el Instituto social de la marina la TGSS y la empresa Pérez y torres operaciones portuarias Ferrol SA declaro el derecho del actor a ser afiliado al régimen especial de los trabajadores del mar con efectos desde la solicitud y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración .

 

            Se alza en suplicación el Instituto social de la marina interponiendo recurso articulado sobre un único motivo, de denuncia de infracción jurídica

 

            SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente en un único motivo sobre examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida infracción por aplicación indebida del articulo 2.A).6 del Decreto 2864/1974 de 30-8-74 en relación con el articulo 2 del real decreto ley 2/1986 de 23-5-86; alegando sustancialmente que el régimen al que debía estar afiliado el trabajador don Jacobo  pues realizando el actor la actividad de dirección y coordinación, esta actividad debe quedar incluida en el régimen general de la seguridad social al no estar encuadrada en los trabajos que integran el servicio publico de estiba y desestiba de buques, que son exclusivamente las labores de carga, descarga, estiba, y desestiba y trasbordo de mercancías objeto de trafico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria La actividad referida no se encuadra dentro de los cuatro grupos profesionales existentes en el sector de Estiba y desestiba

 

            La cuestión que se ventila en la presente litis, consiste en determinar, en qué régimen debe ser afiliado un trabajador que, como el actor desempeña en la empresa las funciones indicadas en el inmodificado HDP 2, o sea sustancialmente dirigir y coordinar, bajo la dirección e instrucciones de la empresa estibadora las operaciones portuarias, incluidos los servicios auxiliares o complementarios „responsables del desarrollo de la operación y del equipo informando a la empresa del desarrollo e incidencias de la misma, - si como se entendió por el Magistrado de Instancia debe afiliarse en el Régimen Especial del Mar, o, si, por el contrario - como se sostiene por el Instituto Social de la Marina -, no puede quedar encuadrado en el Régimen Especial del Mar y debe mantenerse en el Régimen General.

 

            Como antecedentes de la cuestión litigiosa deben señalarse los siguientes: A) El trabajador, Jacobo  comenzó a prestar servicios laborales para la empresa "P....operaciones portuarias Ferrol SA " el día 21 de abril de 1998 con la categoría profesional de titulado superior -; B) El citado trabajador demandante viene desempeñando en la empresa codemandada las siguientes tareas profesionales a) análisis diario de las características de los trabajos a realizar por los estibadores portuarios cedidos por la sociedad estatal de estiba y desestiba del puerto de Ferrol y/o por los dispuestos por la propia empresa para dichas tareas en relación con los buques o áreas del puerto que le hayan sido asignadas en ese día .

 

            b) señalamiento de la mano de trabajadores necesarios para realizar los trabajos y composición de la misma c) determinación a bordo de los buques en el interior de las bodegas o en cubierta según los casos de las tareas a realizar señalamiento de los medios pertinentes para su ejecución y forma de llevarlas a cabo para garantizar la seguridad de las personas y de la navegación d) funciones similares en los casos de trabajos en tierra en la primera zona del puerto e) responsabilidad y mando de todas las operaciones que quedan indicadas en los buques o zonas que le hayan sido asignadas y colaboración personal 2 in situ " informando puntualmente a la dirección de la empresa de las incidencias problemas o riesgos que puedan surgir en las operaciones y propuesta de soluciones a los mismos; C) La empresa dio de alta al trabajador demandante en el Régimen general de la seguridad social y el día 22 de mayo de 1997 el propio trabajador solicito del Instituto social de la marina su inclusión en el régimen especial de trabajadores del mar afiliación que le fue denegada por el ISM en la que argumenta que la actividad de dirección y coordinación de empresas de estiba y desestiba no esta incluida en le régimen especial del mar presentada reclamación previa por el actor esta fue desestimada .

 

            Esto sentado la censura jurídica formulada no debe tener favorable acogida, puesto que como razona adecuadamente el juzgador " a quo " si bien el articulo 2 a) .6 del Decreto 2864/1974 que regula el régimen especial para los trabajadores del mar establece que "En el régimen especial de la seguridad social de los trabajadores del mar quedaran comprendidos los trabajadores asimilados que, estando incluidos en el articulo 7 de la Ley General de la Seguridad Social se dediquen a alguna de las actividades marítimo-pesqueras enumeradas en los apartados siguientes a) trabajadores por cuenta ajena retribuidos a salario o a la parte, empleados en cualquiera de las actividades siguientes 6.-trabajo de estibadores portuarios .

 

            Por su parte el articulo 2 del Real decreto ley 2/1986 de 23-5-1986 que regula el servicio publico de estiba y desestiba de buques y la colocación y contratación de trabajadores portuarios establece que "se consideran como actividades integrantes de dicho servicio publico las siguientes Las labores de carga descarga estiba desestiba y trasbordo de mercancías objeto de trafico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria ."

 

            Y por su parte la Resolución de la Dirección general de trabajo de 26 de enero de 1995 se refiere a las funciones portuarias de los estibadores y en e grupo IV define la categoría de capataz como " es el profesional portuario que dirige y coordina bajo la dirección e instrucciones de la empresa estibadora las operaciones portuarias incluidos los servicios auxiliares y complementarios siendo responsables del desarrollo de la operación y del equipo con independencia de su procedencia informando puntualmente a dicha empresa del desarrollo e  incidencias de la misma  " Pues bien tal y cono se recoge en la sentencia de instancia el actor realiza tareas de dirección y coordinación de las operaciones de estiba y desestiba, tanto a bordo de los buques como en los muelles y por tanto resulta acertada como razona el juzgador de instancia su inclusión en el grupo IV de la clasificación profesional de las sociedades de estiba y desestiba aprobada por la resolución anteriormente citada por tanto estas tareas se integran claramente en las de estiba y desestiba de buques puesto que se trata de una labor de dirección y coordinación a pie de obra sin la que no se podría realizar materialmente la manipulación física de las cargas transportadas en los barcos Por ello s la sala estima como el juez a quo que el actor debe quedar incluido en el régimen especial del mar, al igual que los operarios que realizan las tareas físicas de estiba y desestiba Por todo ello y no apreciándose en la sentencia de instancia las infracciones denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia

 

            Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

            Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Social de la Marina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm uno de Ferrol, de fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, dictada en autos núm. 504/97 seguidos a instancia de D. Jacobo  contra Instituto Social de la Marina, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y empresa "P... Operaciones Portuarias Ferrol, S.A." sobre alta cotización, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

 

            Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto el] los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

            Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

            PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.