Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1750 de 30 de Julio de 2001

 

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

 

Recurso núm. 1750/98

SGP

 

ILMO. SR. D. MIGUEL FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

 

A Coruña, a treinta de julio de dos mil uno.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 

EN NOMBRE DEL REY

 

ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el recurso de Suplicación núm. 1750/98 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Vigo siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA MARÍA en reclamación de DESEMPLEO para mayores de 52 años siendo demandado el I.N.E.M. y el I.N.S.S. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 28/98 sentencia con fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante D. María , nacida el ... y con D.N.I. núm. ...., figura afiliada a la Seguridad Social con el número ...../ SEGUNDO.- El día 26.06.97 la actora solicitó del Instituto Nacional de Empleo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado por resolución de fecha 16.09.97 con fundamento en que según informe remitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social no reunía el periodo de carencia específica de 2 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación./ TERCERO.- Contra la anterior resolución interpuso la actora reclamación previa el día 16.10.97 alegando que había cotizado más de 15 años, que estaba inscrita como demandante de empleo y que la carencia específica había que buscarla en los últimos 15 años según la Ley 24/97, siéndole desestimada la reclamación mediante resolución de fecha 16.01.98 por los mismos motivos, presentando demanda el día 16.01.98./ CUARTO.- La actora acredita 7.531 días entre el 16.10.63 y el 06.06.84, de los cuáles 154 días corresponden al periodo de 16.11.81 a 18.04.82 y 661 días del 16.08.82 al 06.06.84, siendo éstos los últimos períodos cotizados./ QUINTO.- La actora está inscrita como demandante de empleo desde el día 15.05.97./ SEXTO.- En la certificación remitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al Instituto Nacional de Empleo, aportada por el primero como prueba, consta que la actora no reúne la carencia específica y que no está en el momento de la solicitud en alta o situación asimilada".

 

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª María , debo declarar y declaro su derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y condeno al Instituto Nacional de Empleo y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al Instituto Nacional de Empleo a que se lo abone con los efectos, durante el período y en la cuantía que legal y reglamentariamente procedan".

 

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el I.N.E.M. demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaro su derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y condeno al I.N.E.M. y al I.N.S.S. a estar y pasar por la anterior declaración y al I.N.E.M. a que se lo abone con los efectos, durante el periodo y en la cuantía que legal y reglamentariamente procedan.

 

Se alza en suplicación el I.N.E.M., interponiendo recurso articulado sobre dos motivos, dedicado el primero a revisión fáctica y denunciando en el segundo infracción jurídica.

 

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende adicionar al HDP 5 un nuevo párrafo, con el tenor literal siguiente: "La actora esta inscrita como demandante de empleo desde el día 15-5-97. Antes estuvo inscrita en diversos periodos: desde el 19-12-90 hasta el 14-6-94, en que causa baja por no renovación de la demanda, volviendo a inscribirse el 15-5-97, fecha desde la que permanece inscrita hasta la solicitud del subsidio". Modificación /Adición que tiene su apoyatura en la documental obrante al folio 35 de los autos. Y dicha adición debe prosperar al estar apoyada en documento hábil al efecto, y desprenderse el texto propuesto del contenido del citado documento.

 

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el instituto recurrente, como segundo motivo de recurso denuncia infracción jurídica, concretamente infracción de lo previsto en el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 161.1b) del mismo texto legal y artículo 7.3b) del RD 625/85 de 2 de abril e infracción de doctrina jurisprudencial sentencias del TS de 29.5.92, 10.6.92 y 1.7.93 alegando en esencia que el actor no reúne uno de los requisitos para acceder al subsidio solicitado, a saber: tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los ocho inmediatamente anteriores al momento de causar derecho, pues de acuerdo con el certificado emitido por el I.N.S.S. el actor no reúne dicho requisito, siendo el motivo de incumplimiento de dicho requisito que el actor no mantuvo de alta ininterrumpida su demanda de empleo, lo que impide considerar como un paréntesis retroactivo, a efectos de acreditar la carencia especifica, el tiempo en que el trabajador estuvo en paro involuntario, después del cese en el ultimo trabajo (6-8-84) pues para justificar la involuntariedad en la situación de desempleo se requiere que exista una manifestación acreditativa de voluntad de incorporarse a la actividad laboral, por lo que, cuando esta no se produce no puede apreciarse la ficción del paréntesis en periodos de desocupación con motivo de acreditar la carencia cualificada de acceso a la pensión de jubilación.

 

El acogimiento del primer motivo del recurso lleva consigo la admisión automática del segundo, pues, dados los nuevos datos fácticos que se aceptan -relativos a que la actora es- tuvo inscrita como demandante de empleo desde el 15-5-97 y antes estuvo inscrita en diversos periodos: desde el 19-12-90 hasta el 14-6-94 en que causa baja por no renovación de la demanda, volviendo a inscribirse el 15-5-97, fecha desde la que permanece inscrita hasta la solicitud del subsidio, -y por tanto que no estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 14-6-94 hasta el 15-5-97, 1 mes antes de la solicitud del subsidio, no le es aplicable la doctrina jurisprudencial, relativa a que, constando que el actor estuvo en paro involuntario, e inscrito en la correspondiente oficina como demandante de empleo en los diez años que precedieron a su solicitud de jubilación, dicho periodo -tiempo de paro forzoso -ha de considerarse, como paréntesis no computable a efectos de carencia especifica exigible para la prestación que solicita (sentencias del TS de 29 de mayo de 1992,1 de julio de 1993); ya que el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social exige para la percepción del subsidio para mayores de 52 años como requisitos, entre otros, el que se acredite en el momento de la solicitud que se reúnan todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación, en el sistema de la seguridad social; y en el artículo 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social se determina como periodo mínimo para tener derecho a la pensión de jubilación, tener un periodo mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los ocho inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, -requisito que no cumple la actora en el supuesto de autos, a la vista de la nueva adición en la redacción fáctica, y al no poder aplicarse el paréntesis de referencia, a efectos de computo, por no haber resultado acreditado haber estado en paro forzoso, pues la inscripción como demandante de empleo no ha sido ininterrumpida o continuada, sino que ha habido interrupción cercana a los tres años. Por todo ello y apreciándose en la sentencia de instancia las infracciones denunciadas en el motivo jurídico, procede la estimación del recurso y por consiguiente la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda rectora de los presentes autos.

 

FALLAMOS

 

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Vigo, de fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictada en autos núm. 28/98, y con revocación de la misma debemos desestimar y desestimamos la demanda promovida por DOÑA MARÍA con absolución del I.N.E.M. y el I.N.S.S. demandados.

 

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. --Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a treinta de julio de dos mil uno.