Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2045 de 27 de Octubre de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Ocre en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 2045/99

MLA

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNANDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A Coruña, a veintisiete de octubre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 2045/99 interpuesto por I.N.S.S. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 Orense siendo Ponente ILMO. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. JOS..... en reclamación de INCAPACIDAD siendo demandado I.N.S.S. Y T.G.S.S. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 809/98 sentencia con techa cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "PRIMERO.- Probado que el demandante, Jos........, nacido el día 23/10/..... figura afiliado a la Seguridad Social con el nº de afiliación 32/........, Régimen General y con una base reguladora mensual de 78.327 pesetas.- SEGUNDO.- Solicitada con fecha 16-04-98 pensión de invalidez permanente, fue denegada por resolución de 28-09-98; formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 22-12-98.- TERCERO.- El demandante padece objetivas las lesiones siguientes: "Síndrome psicoorgánico grave (hepatopatía crónica de etiología alcohólica. Atrofia coticosubcortical bifrontal. Epilepsia focal secundaria. Crisis Afásicas). Epitorcleitis derecha. Codo de golfista; limitación de la presión con la mano derecha". CUARTO.- El demandante desde el 16-03-98 se i encuentra inscrito en las oficinas del I.N.E.M. como demandante de empleo".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que estimando la demanda formulada por JOS........ contra el I.N.S.S. y la T.G.S.S., debo declarar y declaro que el demandante está afecto de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 78.327 pesetas, con los incrementos legales que le correspondan y con efectos económicos desde el día 16/04/1998".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, y declara al actor en situación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la Entidad Gestora articulando dos motivos de recurso en el primero y con adecuado amparo en el art. 191 apartado b) de la L.P.L., solicita la revisión de los hechos declarados probados, y en el segundo, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L. P. L. denuncia infracción jurídica.

 SEGUNDO.- Por el cauce revisor se pretende que el ordinal tercero del relato fáctico quede redactado con el siguiente texto: "Epiotrocleitis derecha. Codo de golfista".

 Modificación que tiene su apoyatura en la documental obrante a los folios 32 a 36 de las actuaciones consistente en informe emitido por la U.V.M.I. Motivo que se estima debe decaer al no evidenciarse error alguno del Juez "a quo" en la valoración del acervo probatorio. Habiendo el mismo hecho uso de las facultades que al efecto le confiere el art. 97.2 de la L.P.L., al apoyarse además el juzgador de instancia en Documental y prueba pericial emitida por parte especialista.

 TERCERO.- En sede jurídica y con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., aduce la gestora dos motivos, en el primero se denuncia infracción por no aplicación del art. 124.1 de la L.G.S.S. que determina las condiciones del derecho a las prestaciones estableciendo como requisito general, el estar afiliadas y en alta o situación asimilada al alta alegando en síntesis, que en el supuesto de autos el actor no reúne este requisito pues según consta en las actuaciones efectúa la última cotización el 6/12/97, y desde esa fecha hasta el 6/3/98 (solicitó pensión el 16/4/98) transcurre un período de tiempo en el que no figura como demandante de empleo, por lo que no estaba en situación de paro involuntario, y por tanto no se encontraba en situación asimilada al alta. La cuestión aquí planteada versa sobre la concurrencia del requisito de alta o situación asimilada.

 En concreto, se trata de determinar, si cabe considerar en situación asimilada al alta a efectos de reconocimiento de pensión de invalidez, a quien ha causado baja en el Régimen General el 6/12/97, y se inscribe como demandante de empleo el 6/3/98 (solicitó la prestación el 6/4/98), estimando la Entidad Gestora, que no estaba el actor en situación asimilada al alta, y ello exclusivamente por derivación de que no solicitó su inscripción como demandante de empleo hasta el 6/3/98, a pesar de causar baja en el Régimen General el 12/97, argumento éste inacogible.

 Y respecto a ello decir que no cabe cuestionar en el presente caso que el actor se encontraba en situación asimilada al alta, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.1 de la L.G.S.S.

 Pues el breve espacio de tiempo (3 meses) que estuvo sin inscribirse en la oficina de empleo, no es modo alguno revelador de la falta de voluntad de emplearse por parte del actor. Por tanto y de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial ha de atenderse a una interpretación flexible del requisito del alta o asimilada al alta, por lo que el descuido o la ignorancia de la necesidad de permanecer inscritos como demandantes de empleo, siempre que no signifique la voluntad de no emplearse no puede impedir la prestación, por todo lo cual no puede apreciarse la infracción denunciada.

 CUARTO.- Que en segundo lugar y con el mismo amparo procesal en el ap c) del art 191 de la L.P.L., denuncia la Entidad Gestora recurrente, infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 137.4 de la L.G.S.S., argumentando, en esencia que en el supuesto de autos no concurren todas y cada uno de los requisitos legalmente exigidos para la declaración de incapacidad permanente.

 No prospera la censura jurídica que denuncia la infracción del citado precepto, de la L.G.S.S. y que quedando inalterado el relato Táctico, de la sentencia de instancia por el fracaso del motivo de su revisión, resultan acertados los razonamientos de la sentencia recorrida efectuados en la interpretación de dicho precepto, dado que, quien padece: "Síndrome psicoorgánico grave (hepatopatía crónica de etiología alcohólica. Atrofia coticosubcortical bifrontal. Epilepsia focal secundaria. Crisis Afásicas). Epitorcleitis derecha. Codo de golfista; limitación de la presión con la mano derecha". se halla inhabilitado para todas las fundamentales tareas de su profesión de cantero; configurando dichas dolencias en situación irreversible e invalidante que impide la realización de todas las tareas fundamentales de cantero Régimen General, por lo que el supuesto litigioso resulta legalmente incardinable en el art. 137.4 de la L.G.S.S., y al haberlo entendido así el Magistrado de instancia procede, previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida.

 En consecuencia

FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por I.N.S.S., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 Orense, en fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve en proceso promovido por D. JOS..... frente I.N.S.S. Y T.G.S.S. sobre INCAPACIDAD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

.Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en La Coruña, a veintisiete de octubre de dos mil.