Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2283/2002 de 19 de Noviembre de 2002

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta

Sala la siguiente Resolución:

Recurso nº 2283-02

MGL

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

A Coruña, a Diecinueve de Noviembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 2283-02 interpuesto por DON Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Vigo siendo Ponente el

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 489/01 se presentó demanda por DON Oscar en reclamación de INDEMNIZACIÓN DAÑOS Y PERJUICIOS siendo demandados "D... AISLAMIENTOS, SL.", "F... DE GALICIA, SA.', "X..., SL.", "W...SEGUROS GENERALES, SA.", "B... CIA. ANÓNIMA DE SEGUROS", "M... INDUSTRIAL, SA.", "M... SEGUROS GENERALES, SA." "M..., SL.", Y FOGASA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha dieciocho de febrero de dos mil dos por el Juzgado de referencia que DESESTIMÓ la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- El demandante don Germán , mayor de edad, casado, con DNI. número NUM000 , y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Sánchez Fernández, según escritura de poder 1472, ante el Notario de Tomelloso Sr. Mestanza Iturmendi, a quien juzga con capacidad legal necesaria, formula la presente demanda; el citado actor es socio de la Empresa M..., SL. junto con Don Aurelio y Don Rosendo , con una participación en dicha sociedad del 33,4%, por transmisión de participaciones sociales, en escritura, 1691 del Notario de Torrejón de Ardoz, Sr. Piñar Gutierrez, de fecha 24.05.1998. Figura dado de alta en Seguridad Social, RETA. 2º.- Como Administrador figura Don Rosendo ; en dicha sociedad no figuraban nóminas ni recibos de salarios a favor de ningún socio. En caso de obras, finalizadas las mismas y descontados gastos, primordialmente de los socios Sr. Aurelio y Sr. Germán , encargados de las obras por su experiencia anterior, se hacía reparto. No cobraban salario. Los Sres. Oscar Germán y Aurelio , llevaban en las obras la dirección técnica, y el Sr. Rosendo la parte administrativa. 3°.- La empresa F... de Galicia, SA., dedicada a la actividad de distribución de productos alimenticios, y D... Aislamientos SL. suscribieron en fecha 10 de julio de 1998 un contrato de obra en virtud del cual la segunda realizaría para la primera unas obras de demolición de cubierta, montaje de paneles y canalones, etc en la nave de la primera por un valor de 27.216.429 pesetas, haciéndose constar que F... de Galicia, SA. tendría en todo momento la posesión de la obra. En la oferta de D... se excluía la protección de los lugares de trabajo de acuerdo con la legislación vigente sobre seguridad e higiene en el trabajo. 4°.- El día 23 de julio de 1998, D..., SL. y M..., SL. (MIF., SL.) suscribieron contrato de obra por el que la segunda realizaría para la primera de los trabajos de desmantelado de la cubierta de uralita y montaje de panel de cubierta contratados por la primera con F... de Galicia, SA., acordándose que MIF se haría cargo de los dañas que pudiese causar y que le fuesen imputables y de cualquier indemnización que pudiera derivarse por accidente laboral que pudiese sufrir cualquier trabajador de MIF o personal por ella subcontratado y de que se exigiese responsabilidad solidaria a Deconoval, y comprometiéndose ésta a poner a disposición de MIF los medios necesarios./ 5°.- El demandante, que había llegado a Vigo la noche del 28 de julio de 1998, al día siguiente junto con su otro socio el Sr. Aurelio , fueron a la obra tomando contacto con ella. Ese día 29 de julio, sobre las 14 horas, después de comer, junto con otros dos operarios de la empresa X... ETT, se reincorporaron al trabajo, subieron a la cubierta de F... de Galicia, SA., donde estaban realizando trabajos de cambio de la cubierta, y se situaron sobre unos tablones de madera para reparto de carga sobre las planchas y se disponían a amarrarlas a la pinza especial que con ayuda de una grúa levantaría las planchas, de 6 metros de largo por 1 de ancho y nervadas de fibrocemento, cuando se rompió la plancha siguiente a la que estaban retirando y cayeron los 4 trabajadores; uno consiguió echarse a un lado y evitar la caída hasta abajo pero los otros 3, entre ellos el actor, cayeron desde una altura de unos 6 o 7 metros sobre el tejadillo de las oficinas interiores de la nave, resultando lesionados de diversa consideración. El demandante resultó con lesiones muy graves, de las que fue atendido en el Hospital Xeral Cíes de Vigo, por presentar politraumatismo, dándosele de alta el 24 de septiembre de 1999, con diagnóstico de politraumatismo, traumatismo Graneo-encefálico grave, fracturas craneales múltiples, fracturas faciales múltiples, fractura de cúbito y radio derecho, hipoacusia derecho. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Ciudad Real declara al trabajador afecto de cuadro clínico residual: Deterioro cognitivo grave por contusiones hemorrágicas cerebrales. Amaurosis de ojo fractura de cúbito y radio complicada con síndrome algodistrófico. Menoscabo global 80-90%. Se califica de GRAN INVALIDEZ el 21-6-99./ 6°.- En la cubierta o tejado de la obra a reparar o sustituir, había una distancia entre las correas de apoyo y las planchas, de unos 2,30 metros; existía un cabo fiador, colocado con anterioridad pero en buen estado, a lo largo del "cumio" sobre la cubierta para amarre de tos cinturones de seguridad y correas, si bien los operarios, aunque tenían puestos los cinturones de seguridad, no los habían amarrado; los tablones tenían sólo un soporte firme en su parte central, pudiendo bascular sobre ese eje. No habla un plan de prevención de riesgos para tal obra, ni medidas de seguridad colectiva, como redes, que se colocaron después del accidente. 7º.- El Gabinete Técnico Provincial de Seguridad e Higiene investigó el accidente, según informe de 28 de agosto de 1998, que obra como documento, a los folios 378 a 407 y se da por reproducido. 8°.- Se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, imponiéndose sanción a F... de Galicia, SA.. y al D..., confirmada por el Dirección Provincial de Relaciones Laborales. Recurrido en recurso ordinario, se confirmó la sanción respecto a Deconaval, estimándose el recurso respecto a F... de Galicia, SA.. D... recurrió ante el Juzgado Contencioso-Administrativo de Vigo, que desestimó el recurso y confirmó la sanción. 9°.- La empresa Deconaval tiene suscrita con la Cía. De Seguros W..., póliza de seguros de Responsabilidad Civil, que figura a los folios 52 a 67, como documento y se da por reproducido. 10°.- La empresa Frigalsa tiene suscrita con M...Industrial póliza de seguros de Responsabilidad Civil General, que obra a los folios 449 a 455, como documento y se da por reproducida 11°.- La empresa X... ETT. tiene suscrita póliza de seguros con la Cía. Banco V..., que obra a los folios 550 a 555 y se da por reproducida. 12°.- El demandante reclama como indemnización las siguientes cantidades: a) Por 213 días de hospitalización: 1.823.493 Ptas b) Por 33 días de curación impeditivos: 229.548 Ptas c) Por sus secuelas (indemnización básica) 35.139.000 Ptas d) Por perjuicios económicos en relación a sus ingresos netos anuales: 3.513.900 Ptas e) Por daños morales complementarios: 11.422.641 Ptas f) Por su gran invalidez con necesidad de ayuda de otra persona: 45.690.565 Ptas g) Por la adecuación de la vivienda a las circunstancias y necesidades del incapacitado: 11.422.641 Ptas h) Por perjuicios morales de familiares, en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia experimentada por la esposa e hijos del perjudicado, derivada de los cuidados y atención continuadas hacia éste: 17.133.962 Ptas. TOTAL (salvo error u omisión) 226.375.750 Ptas. 13°.- El actor estuvo de baja hospitalaria durante 58 días, y de baja ambulatoria 188 días. El trabajador sale solo de su casa y camina y anda por la calle, de su pueblo de residencia, parándose a hablar con personas, entra y sale de oficinas diversas, compra el periódico, hace compras en el supermercado, entra y sale de las tiendas y de los bancos, en la peluquería habla con el peluquero. 14°.- Se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que resultó sin avenencia y sin efecto".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada contra la demanda formulada por DON Oscar , frente a D..., SOCIEDAD LIMITADA, F... de Galicia, SA., SOCIEDAD ANÓNIMA, X... ETT, SOCIEDAD LIMITADA, W... SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA, B... CÍA. ANÓNIMA DE SEGUROS, M... INDUSTRIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA, M... SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA Y M..., SOCIEDAD LIMITADA, debo declarar y declaro la incompetencia por razón de la materia de este Juzgado, para conocer de esta demanda, declarando la competencia de la jurisdicción civil, ante la que deberán las partes ejercitar su acción en el correspondiente procedimiento, absolviendo en a instancia a los demandados, sin entrar a conocer del fondo del asunto".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia de instancia, acogiendo la excepción de incompetencia de Jurisdicción por razón de la materia alegada contra la demanda formulada por Oscar frente a D... SL., F... de Galicia, SA., X... ETT SL., W... Seguros Generales SA., B... de España Compañía Anónima de Seguros, M... Industrial SA., M... Seguros Generales SA. y F... de Galicia, SA.. y el Fondo de Garantía Salarial, declaró la incompetencia por razón de la materia para conocer de la demanda y la competencia de la Jurisdicción Civil, remitiendo a las partes a dicho ámbito Jurisdiccional fiara el ejercicio de las acciones en el correspondiente procedimiento, absolviendo en la instancia a los demandados, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y contra dicha resolución de instancia se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso en base a dos motivos, en el primero de los cuales pretende la revisión de los hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, y en el seguido, con amparo procesal correcto, pretende el examen del derecho aplicado en la resolución de instancia, denunciando la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

SEGUNDO. Por más que el planteamiento del recurso, tendente a que se declare la competencia de la Jurisdicción laboral, impone a la Sala la necesidad de resolver, en este trámite de suplicación, sin sujetarse al relato histórico de la sentencia impugnada y con pleno conocimiento de las pruebas practicadas y, anticipando que, en lo esencial, se acepta el contenido de los hechos probados de la resolución "a quo", nada obsta a que la Sala se pronuncie acerca de las concretas pretensiones de modificación de la resultancia fáctica interesadas por la parte actora, siendo así que, en el punto primero del motivo primero, auspicia el recurrente la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia, a fin de que se sustituya la redacción original por el texto alternativo que propuso, en el que se establece: "Como Administrador único figuraba Don Rosendo , no consta que en dicha sociedad figuren nóminas ni recibos de salarios a favor de ningún socio, si bien está acreditado que se retribuía el trabajo prestado por el Sr. Aurelio y el Sr. Germán . En caso de obras, finalizadas las mismas y descontados gastos, primordialmente la retribución del trabajo prestado por los socios Sr. Aurelio y Sr. Germán , encargado de las obras por su experiencia anterior, se hacía reparto, aunque no en la misma proporción en, a pesar de que los tres socios tenían la misma participación en el capital social, puesto que los dos socios trabajadores percibían mayor cantidad que el socio no trabajador. No cobraban salario de forma periódica. Los Señores Oscar Germán y Aurelio llevaban en las obras la ejecución material de las mismas y el Sr. Rosendo la parte administrativa y la gerencia de la empresa" y apoyando su pretensión en la copia simple de la escritura pública de transmisión de participaciones sociales, de la que pretende extraer la conclusión de que Don Rosendo era el Administrador único de la Sociedad constituida por dicha persona, el actor y un tercero, así como la copia del contrato de obra celebrado entre las codemandadas D... y MIF, así como la carta remitida por ésta a aquella en la que se adjuntaba el presupuesto de la obra; asimismo el acta de infracción nº 2071/98 realizada por el Inspector de Trabajo Sr. Taboada, obrante en autos; el informe de Investigación del Accidente, realizado por los Servicios Técnicos de la Xunta de Galicia, aseverando, además, el recurrente, que aún cuando no se han aportado recibos ni justificantes de pago de salarios, ello no indica que no los hubiera y que en ningún momento ha quedado probado que no existieran documentos que justificaran la percepción de cantidades como retribución por su trabajo, invocando, por último, el acta de juicio en lo concerniente a la declaración rendida por Rosendo en confesión judicial y la prestada por el Sr. Aurelio el otro socio en vía testifical, cabe establecer que, por más que el hecho probado segundo ya recoge que la consideración de Administrador la ostenta el Sr. Rosendo , no hay inconveniente en recalcar su condición de Administrador único, pues la documental invocada deviene asaz al respecto, si bien no puede aseverarse lo propio en relación con las demás pruebas a que se hace mención, que no se revelan con virtualidad para evidenciar error del Juez de instancia en la valoración e interpretación que lleva a cabo en orden a los elementos de prueba obrantes en autos, habiendo hecho uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que, con la excepción de incluir la consideración de Administrador único, ha de mantenerse inalterado en su redacción original el hecho probado segundo, siendo de tener presente que, como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, la flexibilización en el formalismo exigible para interponer el recurso de suplicación, no puede llevar a una impugnación abierta y libre ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica y situaría a la parte recorrida en manifiesta indefensión, sin olvidar que, a tenor de reiterada jurisprudencia Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.89; 21.5.90; entre otras "el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria no permite una nueva valoración de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, ni la parte interesada puede conseguir modificar los hechos probados si no es por el cauce y con los requisitos legales exigidos por el artículo 190 (hoy 191) b) Ley de Procedimiento Laboral y ello siempre que las pruebas documentales y periciales practicadas pongan de manifiesto un error inequívoco y evidente del juzgador, es decir, que se desprenda de un modo claro y concluyente sin necesidad de acudir a conjeturas o hipótesis más o menos razonables o lógicas", sin que pueda desdeñarse el hecho de que tampoco es admisible que la parte intente sustituir con su interesado parecer el siempre más objetivo criterio del juzgador, siendo de reseñar que las actas de infracción y el informe elaborado por los Servicios Técnicos de la Xunta no devienen hábil apoyatura a efectos de revisión fáctica, habiendo establecido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 16.4.84 que las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, aunque gozan de valor de presunción "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces o insuficientes para demostrar el error de hecho, lo que es predicable en relación con el informe del Gabinete Técnico invocado, careciendo de eficacia revisoria los documentos citados, por mas que a través de los mismos no se pretende otra cosa que introducir un criterio valorativo diferente al que fue utilizado por el Juzgador de instancia y dicha facultad corresponde de modo exclusivo a éste en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que la Sala no puede desconocer, en tanto que la mención a la "prueba documental negativa" así como a las pruebas de confesión judicial y testifical a que se contrae, asimismo, el punto primero del motivo primero, tampoco constituyen prueba hábil dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación que exige necesariamente que la modificación se ampare en prueba documental y/o pericial.

TERCERO. Constituyendo el punto segundo del motivo primero, interesa la parte actora que se añada al ordinal cuarto el párrafo siguiente: "La sociedad M... fue quien contrató para su patrimonio social, la obra donde se produjo el accidente, no contratando ninguno de los socios para su propio patrimonio personal".

Pretende poner de relieve, según asevera, la alteridad de la prestación que los señores Germán y Aurelio realizaban y que era la empresa la que se hacía con los frutos del trabajo, invocando el contrato, antes citado, llevado a cabo entre D... y MFI, así como el acta de infracción y el informe de investigación del accidente, asimismo invocados anteriormente, y las escrituras públicas de MFI, aportadas a autos, sin que, por cierto, señale folio o folios concretos en los que se plasmen las mismas, siendo así que, ha de recordarse que el carácter extraordinario del recurso de suplicación no permite la modificación basada en razonamientos o conjeturas por lógicas que estas fuesen, sin que los elementos de prueba invocados pongan de manifiesto error de valoración por parte del Juzgador de instancia sin que pueda soslayarse, y ello no es baladí, que la redacción original del hecho probado cuarto ya recoge la circunstancia de que el día 23 de Julio de 1998 las empresas D... SL. y MFI, SA. suscribieron contrato de obra por la que la segunda realizaría para la primera los trabajos de desmantelado de la cubierta de uralita y montaje de panel de cubierta contratados por la primera con F... de Galicia, SA....", en tanto que el ordinal primero ya se refiere a la consideración de SL. de la empresa en cuestión y a la participación que en ella tiene el actor y su condición de socio de la misma. En consecuencia, ha de permanecer inalterado el ordinal cuarto del relato histórico de la Sentencia de instancia.

CUARTO. En el punto tercero del motivo primero, pretende el actor que se modifique el hecho quinto a fin de que se le añada un nuevo párrafo en el que se haga mención a las secuelas evaluadas por la forensía del Juzgado, invocando el referido informe que obra en los folios 42 y 43 de las Diligencias Previas incorporadas como testimonio a la prueba documental de autos, a solicitud de la parte actora, siendo así que dicha prueba no reviste virtualidad en grado asaz para poner de manifiesto el error de apreciación del Juez de instancia que, en la redacción original del meritado ordinal, ya recoge lo concerniente al alcance de las lesiones y secuelas padecidas por el ahora demandante como consecuencia del suceso a que se contrae el presente procedimiento. El hecho probado quinto ha de permanecer inalterado en su redacción original.

QUINTO. Interesa, asimismo, el demandante, aun en el ámbito de la modificación fáctica, que se revise el ordinal sexto a fin de que se intercale el párrafo siguiente: "la disposición del cable, atravesando perpendicularmente el cumio de la cubierta, no era la apropiada para un eficaz amarre de los cinturones", amparando su pretensión en el tan citado informe de investigación del accidente realizado por e! Gabinete Técnico de la Xunta de Galicia, así como la declaración testifical rendida por el trabajador Cornelio , por lo que ha de rechazarse la modificación solicitada pues la prueba en que se basa no ostenta virtualidad para evidenciar equivocación del Juzgador de instancia en la labor interpretativa y hermenéutica de la prueba practicada que le confiere la normativa vigente.

SEXTO. Propone, asimismo, la parte demandante en el punto quinto del motivo primero, que se añada al hecho octavo la frase: "También se impuso sanción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa MFI SL. siendo confirmada la misma por la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia", y pretendiendo acreditar la procedencia de tal revisión a medio de "la documentación remitida al Juzgado por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en su escrito de 14 de Septiembre de 2001 y unida como prueba documental a las presentes actuaciones", por más que sea dudosa la virtualidad revisoria de la referida prueba, es claro que la genérica invocación a la prueba documental no constituye base asaz para la modificación fáctica debiendo reseñarse de forma clara, patente y concreta el medio de prueba de que pretenda servirse y que, en modo alguno, se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso, de manera que, en atención a ello, ha de rechazarse la modificación pretendida por el demandante en relación con el ordinal octavo del relato histórico.

SEPTIMO. En el apartado sexto del motivo primero, aún en el ámbito de la revisión del relato histórico de la Sentencia impugnada, interesa que se añada el siguiente párrafo al final del hecho probado undécimo: "Ninguna de las tres compañías aseguradoras demandadas ha satisfecho al demandante Oscar , cantidad alguna desde la fecha en que se produjo el accidente".

Asevera la propia parte que "se trata de un hecho negativo que obviamente no puede ser objeto de prueba documental ni testifical", por lo que en atención a la doctrina "ur supra" referida de la que se desprende que dado el carácter excepcional del recurso de suplicación no pueden modificarse los hechos que el Juez de instancia declare probados si no es en base a prueba hábil, necesariamente documental o pericial, sin que, la invocación que hace al escrito de ampliación a la demanda se erija en apoyatura válida a tal efecto, deviene procedente la desestimación de la pretensión del recurrente a que se contrae el apartado sexto del motivo primero de su recurso.

OCTAVO. Interesa, asimismo, la parte actora que se añada al hecho duodécimo el párrafo siguiente: "El demandante reclama asimismo que las referidas cantidades devenguen los intereses legales y con respecto a las compañías aseguradoras demandadas, los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro".

Apoyando su pretensión de revisión en el escrito de ampliación de la demanda, claro es que, por los propios argumentos en cuya virtud rechazamos la revisión a que se contrae el motivo anterior, ha de desestimarse la solicitud de la parte actora recurrente plasmada en el apartado séptimo del motivo primero de su recurso y es que no invocando prueba hábil a efectos de la modificación fáctica, debe permanecer inalterado el ordinal duodécimo de la Sentencia "a quo".

NOVENO. La parte actora recurrente, pretende, en el apartado octavo, y último, de los que integran el motivo primero de su recurso, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, que se sustituya la redacción del párrafo segundo del hecho decimotercero a fin de que se haga constar lo siguiente: "Según consta en el seguimiento de detective privado, aportado como prueba documental por la codemandada D... y que fue efectuado en el espacio de tres días, el trabajador sale solo de su casa y camina y anda por la calle de su pueblo de residencia, echando a correr súbitamente en determinados momentos, parándose a hablar con personas, sin que conste el contenido y el grado de coherencia de tales conversaciones, entra y sale de oficinas diversas, sin que conste que realice gestión alguna, compra el periódico y se pone a hojearlo mientras continúa caminando, compra una bolsa de magdalenas en el supermercado, entra y sale de las tiendas y de los bancos, sin que conste que realice alguna compra o alguna gestión, en la peluquería habla con el peluquero, sin que conste el contenido y el grado de coherencia de dicha conversación. Según consta en el Informe Neurológico emitido por los Servicios del Hospital Universitario 12 de Octubre, de Madrid, donde ha sido tratado el demandante, se valora la situación cognitiva del demandante como de claro deterioro, con un estado equivalente al de un niño de 7-8 años".

La invocación que el recurrente efectúa, como base de su pretensión de modificación fáctica, al informe elaborado por detective privado, con fotografías y filmación incluidas, no deviene prueba asaz para integrar una válida apoyatura de la revisión que pretende, habida cuenta de que los informes de detectives, aún ratificados en juicio, se ofrecen como una suerte de "testifica) documentada" que no constituye medio hábil para la modificación de los hechos declarados probados, habiendo establecido al efecto la Jurisprudencia, Sentencias del Tribunal Supremo de 10.2.90, 6.10.90, entre otras, que "tal medio de prueba de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituyen sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la Jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical", en tanto que la misma calificación de inhábil a efectos de revisión ha de predicarse de la prueba fotográfica incorporada al propio informe de detectives, por lo que ha de rechazarse la pretensión de modificación auspiciada por el actor en relación con el ordinal decimotercero de ha Sentencia de instancia, excepción hecha del último párrafo, pues, amparando su solicitud en un informe médico dimanante del ámbito de la medicina pública ha de añadirse al referido ordinal lo siguiente: "El Servicio de Neurología del Hospital Universitario 12 de Octubre emitió informe con fecha 10 de Julio de 2001, relativo a Oscar en cuyo apartado de Exploración Neurológica se hace constar que: En conjunto, se puede valorar su situación cognitiva como de claro deterioro, con un estado equivalente al de un niño de 7-8 años".

DECIMO. En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de fas normas siguientes: artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores; artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores; artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores; artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores; artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores; artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social; artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral; artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y artículo 85 de la propia Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

En esencia, arguye que la labor desarrollada por el actor cumple las condiciones de ajenidad, dependencia o sometimiento al ámbito de organización y dirección de la persona jurídica MIF que actúa como empresario y de retribución de dicha labor, que ha de entenderse, asevera, como salario aunque no fuera fija o periódica, y que no se trata de una relación excluida del ámbito del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo aplicable, a mayor abundamiento, la presunción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y el principio pro operario de honda raigambre en el ámbito laboral.

UNDECIMO. Así las cosas, conformado el relato fáctico de la Sentencia de instancia con arreglo a lo expuesto en los anteriores fundamentos de esta resolución, ha de rechazarse la censura jurídica a que se contrae el motivo segundo del recurso articulado por la parte actora, y es que, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, en Sentencias, entre otras, 17.9.96, 27.12.96 y 15.1.97, "no cabe considerar trabajador asalariado en régimen común artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores a quien desarrolla su labor sin las notas de ajenidad y de inserción en el círculo organizativo, rector y disciplinario de otra persona física o jurídica, y que no puede reputarse como trabajador por cuenta ajena a quienes prestan servicios en sociedades familiares en la que son participes y en las que como es propio de las Empresas de reducidas dimensiones pueden desempeñar actividades de gestión y/o de ejecución, pero sin real sometimiento solo formalmente existente a un órgano colegiado o Consejo de Administración", lo que deviene aplicable, mutatis mutandis, al presente supuesto habida cuenta de que, aún existiendo formalmente una entidad mercantil, en concreto la Sociedad Limitada Montajes Industriales Frigoríficos, constituida por el actor y, en el momento del siniestro, otras dos personas, teniendo aquel una participación del 33,4 % del conjunto de las participaciones sociales, habiendo sido hasta poco antes del suceso, Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración y estando afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, no puede soslayarse que, asimismo, ha quedado acreditado que no obran nóminas ni recibos de salarios a favor de alguno de los tres socios y que, cuando tenían obras contratadas, esto es, cuando había trabajo, finalizadas las actividades y descontados los gastos se repartían las ganancias, lo que no es íncardinable, en opinión de la Sala, en la consideración de salario, llevando el actor y otro de los socios, el Sr. Aurelio , la dirección técnica de las obras y el Sr. Rosendo , el tercero de los integrantes de la sociedad, las labores de administración, o si se prefiere, aquellos llevaban a cabo la labor material de ejecución de las obras y éste se encargaba de lo administrativo, de la burocracia de la empresa, sin que pese al nombramiento que, formalmente, ostenta de Administrador único, se halla puesto de manifiesto que el referido socio ostentase una situación de preeminencia en cuya virtud pudiera aseverarse la concurrencia de la nota de dependencia o de actuación en el seno del ámbito directivo y organizador de otra persona por parte del actor, al tratarse más bien de un trabajo por cuenta propia en el que se goza de práctica autonomía laboral y en el que son inseparables la personalidad como trabajador y como cotitular de la Empresa, lo que pone de relieve la inexistencia de toda idea de dependencia y sometimiento al ámbito organizativo, directivo y disciplinario de terceros, de manera que, por lo expuesto y de conformidad también con el dictamen del Ministerio Fiscal, emitido en la instancia, no es el Orden Jurisdiccional Social competente para conocer de las cuestiones surgidas, sino el Civil, ya que así resulta de lo establecido por el artículo 9.5 Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en consecuencia, con desestimación del recurso articulado por Oscar deviene procedente la confirmación de la Sentencia de instancia.

FALLAMOS

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Oscar contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, de fecha 18 de Febrero de 2002, en autos nº 489/01, instados por aquel frente a D... SL., F... de Galicia, SA.., X... ETT SL., W... Seguros Generales SA., B... Compañía Anónima de Seguros, M... Industrial SA., M... Seguros Generales SA. y M I F SL. y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la Sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Diecinueve de Noviembre de dos mil dos.