Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2647 de 22 de Junio de 2001

Fundamentos

Recurso N° 2.647/98.-

EPG.

Dª. MARÍA-ASUNCIÓN BARRIO CALLE, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.

 DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo/Recurso de Suplicación de referencia, obra dictada por esta Sala la sentencia del siguiente tenor literal:

ILMO.SR.D. ANTONIO-J OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

IlMO.SR.D. JOSÉ-ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO.SR.D. RICARDO RON CURIEL

 En A CORUÑA, a VEINTIDÓS de JUNIO de DOS MIL UNO.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY,

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación nº 2.647/98, interpuesto por el Letrado D. José-Manuel Aneiros García en nombre y representación de D. MIGUEL, contra sentencia del Juzgado de lo Social N° Uno de los de Ferrol, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ELÍAS LOPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos nº 533/97 se presentó demanda por D. MIGUEL, sobre BASE REGULADORA de PRESTACIONES por DESEMPLEO. tiente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y a la empresa "M, S.L.". En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 13 de febrero de 1.998 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Miguel, nacido el día 23 de julio de 1.967 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n°, solicitó del Instituto Nacional de Empleo con fecha 11 de junio de 1.997 la prestación de desempleo. Tramitado el expediente administrativo que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la Entidad demandada acordó por resolución de 12 de junio de 1.997, concederla la prestación solicitada con un total de 180 días reconocidos (del 10/6/97 al 09/ 12/97) y una base reguladora diaria de 3.694 - pesetas. Contra dicha resolución formuló el demandante escrito de reclamación previa, la cual resultó desestimada tácticamente SEGUNDO.- El demandante prestó servicios laborales como Oficial de 1ª Tejedor para la empresa codemandada "M, S.L.". entre otros, en los siguientes períodos: de 20 de septiembre de 1.996 a 20 de marzo de 1.997 y de 18 de abril a 9 de junio de 1.997.= TERCERO.- En los últimos meses de prestación de servicios por parte del actor, la empresa demandada ha cotizado por desempleo por las siguientes bases:

MES                          BASE DE COTIZACIÓN

Septiembre/96                            35.850 - pts.

Octubre/96                       110.390 - pts.

Noviembre/96                             93.210 - pts.

Diciembre/96                           108.420 - pts.

Enero; 97                          97.570 - pts.

Febrero/97                       102.690 - pts.

Marzo 97                                 74.000 - pts.

Abril/97                                 45.500 - pts.

Mayoi97                                112.500 - pts.

Junio/97                                 31.500 - pts.= Además, a requerimiento de la Inspección de Trabajo, la empresa codemandada cotizó las siguientes cantidades por horas extraordinarias:

MES                          BASE DE COTIZACIÓN

Septiembre/96                                  0 - pts.

Octubre/96                         26.055 - pts.

Noviembre/96                             39.000 - pts.

Diciembre/96                             13.000 - pts.

Enero/97                                 12.610 - pts.

Febrero/97                         49.555 - pts.

Marzo/97                                 59.795 - pts.

Abril/97                                       0 - pts.

Mayo/97                                  40.000 - pts.

Junio/97                                       0 - pts.".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO.= Desestimo la demanda sobre BASE REGULADORA de PRESTACIONES por DESEMPLEO formulada por DON MIGUEL contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y contra la empresa "M, S.L.", y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones de la misma= Notifíquese... etc.".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara ajustada a derecho la resolución del Instituto Nacional de Empleo, que reconoció al actor las prestaciones por desempleo en la cuan- tía de una base reguladora diaria de 3.694 pesetas, rechazando la petición de la parte demandante que solicitaba el incremento de la citada base por entender que debía incluirse lo cotizado en concepto de horas extraordinarias, en cuyo caso la base reguladora ascendería a 4.556 pesetas diarias. Contra esta resolución interpone recurso la representación letrada del actor, a través de solo motivo de Suplicación (pues aunque se mencionan TRES motivos, el segundo y el tercero nada tienen que ver con lo que es objeto de recurso), que se formula con amparo en el artículo 191.c) de la LPL. a través del cual se denuncia infracción, por interpretación errónea, de los artículos 211.1 y artículo 224 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se alega por el recurrente, en síntesis, que la base reguladora habrá de calcularse por las cotizaciones efectuadas por la contingencia de desempleo indicadas en la Certificación de la Empresa, - incluidas las cotizaciones por horas extraordinarias- y que las mismas son anteriores a la vigencia de la Ley 66/97, por lo que habrán de ser tenidas en cuenta para el cálculo de la prestación.

 SEGUNDO.- Partiendo del incombatido relato histórico de la Sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si a los efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo, deben o no computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa en concepto de horas extraordinarias, teniendo en cuenta que, según consta en el tercero de los hechos probados las cotizaciones por dicho concepto fueron efectuadas en el período comprendido entre septiembre de 1.996 y el mes de mayo de 1.997.

 Sobre esta cuestión se pronunció el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 2 de febrero y 25 de septiembre de 1.998 (RCL 1.998, 1247 y 7.304), si bien en el supuesto de si debían computarse las cotizaciones por horas extras que excediesen del tope leal de las 80 anules a que se refiere el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores y para el cálculo de la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total por causa de accidente de trabajo. Y el Alto Tribunal ha resuelto que debían computarse todas las horas extraordinarias, ya que su realización y cotización efectuada por la empresa no puede perjudicar al trabajador que vería reducida su base reguladora a un importe que no se corresponde con la realidad de sus retribuciones y ello incluso respecto de las horas que excedan del citado límite legal y sin perjuicio de las posibles sanciones administrativas en que se haya podido incurrir por infringir el precepto legal que limita el número de horas extraordinarias.

 El artículo 211.1 de la LGSS, antes de la modificación establecida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, y que por razones de derecho temporal es de aplicación al presente supuesto por ser el hecho causante anterior al 1º de enero de 1.998, fecha en que entró en vigor esta última ley según la Disposición Final Séptima de la misma, establecía lo siguiente:

 "1.- La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior-.

 Del mencionado precepto se desprende que en dicho promedio deberán incluirse las horas extraordinarias por las que se cotizó, ya que dados los términos claros en que aparece redactada la norma, ninguna duda ofrece que dicho precepto no excluye las cotizaciones por las horas indicadas. Para alcanzar esta conclusión no constituye obstáculo alguno la Orden de 18 de enero de 1.995, cuyo artículo 5 dispone que "Conforme a los dispuesto en el artículo 105.dos.3 de la Ley 41/1.994 de 30 de diciembre, la remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias continuará sujeta a cotización adicional que no será compatible a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones". Ni tampoco constituye óbice alguno el artículo 5 de la Orden de 27 de enero de 1.997, -citado en la Sentencia impugnada- por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo y Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, pues dichos preceptos no son de aplicación al caso por ser contrarios al principio de jerarquía normativa según el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ni tampoco lo era la Ley 12/1.996 que igualmente se cita en la Sentencia recurrida, de Presupuestos Generales del Estado para 1.997, por cuanto no modificó expresamente el artículo 211.1 de la LGSS. regulador de las prestaciones por desempleo, y cuyo cálculo de la base reguladora venía perfectamente limitado y regulado en dicho precepto, estableciendo que la base reguladora de la prestación sería el promedio de la base para la que se haya cotizado para dicha contingencia durante los últimos seis meses del período a que se refiere el apanado 1 del artículo 210 del mismo texto legal.

 Como ya se dijo el citado artículo 211.1 de la LGSS, no fue modificado en absoluto por la citada Ley 12/1.996; sino que fue la Ley de Acompañamiento de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.998. Ley 66/97, de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social la que a través de su Disposición Adicional Decimoctava, introduce un segundo párrafo en el artículo 211.1 de la cita LGSS, en el que se establece "En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia, f jada en el articulo 224 de esta Ley. "

 Por lo tanto, antes de la modificación introducida por la cita Ley 66/97, la cotización por horas extraordinarias debía incluirse en las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo, y la exclusión de las mismas se produce a partir de la entrada en vigor de la modificación del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que inicia sus efectos desde el 1º de enero de 1.998, fecha de la entrada en vigor de la Ley 66/97. Consecuentemente, dado que la legislación anterior a la citada Ley 66/97 no autorizaba la exclusión de las cotizaciones por horas extraordinarias para el cálculo de las prestaciones por desempleo al haber sido excluidas las mismas por el Magistrado de instancia, procede la revocación de la Sentencia recurrida y la consiguiente estimación del recurso interpuesto contra la misma. Por todo ello:

FALLAMOS

 Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por el actor D. Miguel, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Ferrol de fecha trece de febrero de mil novecientos noventa y ocho, recaída en proceso sobre desempleo promovido por el citado recurrente tiente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y con revocación de la misma y estimacion de la demanda debemos declarar y declaramos que la base reguladora diaria de la prestación por desempleo del actor asciende a CUATRO MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y SEIS PESETAS DIARIAS (4.556 pts/ diarias), condenando al Organismo codemandado INEM al abono de la prestación por desempleo en la cuantía indicada y duración reglamentaria. Absolviendo a la empresa codemandada por no derivarse responsabilidad alguna para la misma.