Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2840/ 2001 de 25 de Junio de 2003

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICA: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución

Recurso núm. 2840/2001

CON

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2840/2001 interpuesto por la entidad ALFONSO

GONZÁLEZ LEDO SL. y D. Ricardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. CINCO DE VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR.

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ricardo en reclamación de INFRACCIÓN MEDIDAS DE SEGURIDAD siendo demandados la entidad ALFONSO GONZÁLEZ LEDO SL., la MUTUA FREMAP, el. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 565/00 sentencia con fecha 19 de diciembre de 2000 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1°.- Don Ricardo , con DNI. número NUM000 , trabajador de la empresa ALFONSO GONZÁLEZ LEDO SL., sufrió un accidente de trabajo el día 16 de Marzo de 1998, cuando se encontraba realizando un encofrado, en el segundo sótano del edificio de la C/ Colón, de Tuy, para la empresa demandada, como albañil-encargado de obra./ 2°.- Como consecuencia de dicho accidente, resultó lesionado en ambas muñecas, estando en situación de IT hasta el 13 de julio de 1999, quedándole como secuelas; Paciente zurdo. Mano derecha: no supina completamente, faltan últimos grados. Realiza puño con fuerza en pinza. Dinamómetro: Mano dcha (16), izda, (5). Flexión dorsal: movilidad menor del 50%. Extensión: faltan últimos grados. Flex. Dorsal: apenas realiza movilidad menor del 50%. Pronosupinación completa. Refiere dolor continuo en muñeca izquierda y frialdad. Movilidad bimanual menor del 50% ambas muñecas. Por sentencia firme, del Juzgado Social número 3 de Vigo, se declaró al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 141.000 Pts./ 3°.- La Inspección de trabajo levantó acta por infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de riesgos Laborales, en relación con el Anexo IV, Parte C, puntos 1 y 3 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de Octubre de Seguridad y salud en obras de la construcción, que está recurrida./ 4°.- La Consellería de Justicia, Interior y Relaciones Laborales, practicó investigación del accidente, considerando: "condiciones deficientes: No se justifica vigilancia y control de las normas trabajo por parte de la Dirección Facultativa y/o Coordinador de Seguridad y Salud. No disponen de Libro de Incidencias en obra.- El Plan de Seguridad lo tenía la Promotora y no se lo había entregado o no constaba, a la empresa González Ledo. En dicho Plan la operación de encofrado dice que se realizará con redes o barandillas. En la obra no se empleaba ninguna de ellas y no se prohíbe y vigila que se encofre por encima de tableros y correas.- La empresa González Ledo no dispone en obra de Delegado del Servicio de Prevención, debidamente formado.- Además, no se tramitó la Apertura del Centro de trabajo incluyendo el Plan de Seguridad y Salud.- No se justifica información a los trabajadores de los riesgos inherentes a la obra o a las operaciones que se realizan.- Acciones inseguras: Trasladarse por encima de las correas en la realización de un encofrado"./ 5°.- Se ha agotado la vía previa administrativa".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Ricardo , contra la empresa ADOLFO GONZÁLEZ LEDO, SOCIEDAD LIMITADA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a la empresa demandada ADOLFO GONZÁLEZ LEDO, SOCIEDAD LIMITADA a abonar al trabajador el recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas de su situación de Incapacidad Permanente Parcial, absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- Con fecha 30 de diciembre de dos mil, se dictó auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debía aclarar y aclaraba el Fallo de la Sentencia número 454/00, quedando su redacción del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Ricardo , contra la empresa ALFONSO GONZÁLEZ LEDO, SOCIEDAD LIMITADA, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a la empresa demandada ALFONSO GONZÁLEZ LEDO, SOCIEDAD LIMITADA a abonar al trabajador el recargo del 50% sobre todas las prestaciones económicas, Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente Parcial, derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor el 16 de marzo de 1998, absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda". Con fecha 8 de enero de 2001, se dictó nuevo Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debía aclarar y aclaraba el Fallo de la Sentencia número 454/00, quedando su redacción del tenor literal siguiente: "FALLO: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Ricardo , contra la empresa ALFONSO GONZÁLEZ LEDO, SOCIEDAD LIMITADA, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a la empresa demandada ALFONSO GONZÁLEZ LEDO, SOCIEDAD LIMITADA a abonar al trabajador el recargo del 30% sobre todas las prestaciones económicas, Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente Parcial, derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor el 16 de marzo de 1998, absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

PRIMERO.- La sentencia de instancia decidió: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Ricardo , contra la empresa Alfonso González Ledo, Sociedad Limitada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mútua Fremap y Tesorería General de la Seguridad Social, debo condenar y condeno a la empresa demandada Alfonso González Ledo, Sociedad Limitada, a abonar al trabajador el recargo el 30% sobre todas las prestaciones económicas, Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente Parcial, derivadas del accidente de trabajo sufrido el 16 de marzo de 1998, absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda".

Empresa y trabajador impugnan esa resolución para anular el recargo litigioso e incrementarlo al 50%, respectivamente; con amparo procesal adecuado, ambos solicitan revisar los hechos probados y examinar el derecho que contiene.

SEGUNDO.- A) En el ámbito histórico, el trabajador propone añadir al apartado 1° de la sentencia "...precipitándose desde una altura de 2,30 metros, produciéndose la rotura de ambas manos", y al apartado 4° "La Consellería de Justicia, Interior y Relaciones Laborales de la Xunta de Galicia calificó el accidente de grave"; se basa en los folios 139 a 142.

B) En el ámbito histórico, la empresa propone un nuevo apartado que consigne las fechas del accidente laboral (16-3-98), de la investigación efectuada por la Consellería señalada (13 y 14-4- 98), así como del acta de la Inspección de Trabajo (30-6-98); se basa en los folios 109, 110, 116, 117.

Aceptamos ambas pretensiones, porque constan en la documental invocada, aunque la segunda ya está explícita o implícitamente admitida en el relato de hechos (apartados 1°, 3° y 4°).

TERCERO.- En el ámbito jurídico, las partes coinciden sustancialmente al denunciar que la sentencia infringe el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social en relación con los artículos 14 a 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), 5 a 7, 13, 15, 19 y anexo IV. c del Real Decreto 1.627/1.997 de 24-10 (Seguridad y Salud en obras de la construcción) El trabajador alega la gravedad del accidente laboral y las deficiencias que el informe de la Xunta imputa a la empresa. Ésta argumenta que el acta de la Inspección no consigna infracción empresarial y que está pendiente de recurso, así como la interpretación restrictiva del recargo por falta de medidas de seguridad.

CUARTO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar son:

I) El 16-3-98 el actor cuando, en su condición de albañil-encargado de obra, realizaba un encofrado en el segundo sótano de un edificio, se precipitó desde una altura de 2,30 metros y se fracturó las manos.

II) La Consellería de Xusticia, Interior e Relacións Laborais efectuó una investigación los días 13 y 14-4-98 y calificó el accidente como grave.

III) La Inspección de Trabajo confeccionó acta de infracción el 30-6-98.

IV) Permaneció en incapacidad temporal hasta el 13-6-99.

V) La sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Vigo, de 16-5-2.000 en autos n° 664/99, declaró su incapacidad permanente parcial.

QUINTO.- La jurisprudencia (ss. 8-3-93, 22-9-94, 20-3-97, 2-10-2.000) manifiesta que el recargo por falta de medidas de seguridad es una medida extraordinaria y sancionadora de una irresponsabilidad del empresario, culposa o dolosa, de normas de seguridad y salud expresamente previstas en la normativa al efecto y que, por ello, ha de interpretarse de forma restrictiva.

La aplicación de esta doctrina al actual supuesto, reflejado en los datos objetivos que transcribimos en el fundamento anterior, lleva a desestimar los recursos, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1ª.- El actor no sólo ostentaba la categoría de albañil sino que, al mismo tiempo, reunía la cualidad de encargado de la obra donde aconteció el evento dañoso.

Esta atribución profesional de carácter subjetivo presupone su pleno y cabal conocimiento sobre las condiciones requeridas para la idónea colocación del encofrado que debía ejecutar, es decir, mediante la instalación previa de correas sujetas en la estructura del inmueble por diversos puntos de anclaje y, sobre ellas, la superposición de tableros.

Por su condición de encargado de obra, también le incumbía comprobar la adecuada sujeción de las correas, lo que omitió total o parcialmente, en cuanto su caída se produjo por el deficiente anclaje de la correa que pisó o en que se apoyó.

2ª.- Las alegaciones de la empresa acerca de la impugnación del acta elaborada por la Inspección no cuentan con la respectiva base de hecho.

Decir que ese documento no constata infracción alguna a ella imputable es una valoración particular del mismo que no está acreditada según los hechos probados, porque, a pesar de la interpretación estricta con que se contempla el recargo de las prestaciones de seguridad social y de la conducta ya descrita del trabajador, no es menos cierto que carecía del respectivo plan de obra (arts. 16, 23 LPRL), e igualmente que, a pesar de la falta de estabilidad y solidez de la superficie destinataria del encofrado, no adoptó ni ordenó instalar medio o dispositivo atenuador o de prevención del accidente descrito, que pudiera traducirse, si no en el uso de elementos de fijación o de soporte como cinturón de seguridad o similares, sí en la implantación de otros sistemas de protección colectiva, como barandilla, red o plataforma que prevé el RD 1627/97, dada la altura (2,30 m) en que prestaba servicios el trabajador y desde la cual se precipitó.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), ha de darse el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación de la cantidad objeto de condena efectuados por la empresa que, conforme al artículo 233.1 LPL, ha de satisfacer los honorarios de letrado del actor-impugnante de su recurso.

Por todo ello,

Desestimamos los recursos de suplicación de D. Ricardo y de la empresa Alfonso González Ledo SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 5 de Vigo, de 19 de diciembre de 2.000 en autos n° 565/2.000, que confirmamos.

Dése el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación de la cantidad objeto de condena efectuados por la empresa, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil tres.