Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2842 de 06 de Julio de 2001

Recurso N° 2.842/98.-

EPG.

 

Dª. MARÍA-ASUNCIÓN BARRIO CALLE, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

 

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo/Recurso de Suplicación de referencia, obra dictada por esta Sala la sentencia del siguiente tenor literal:

 

ILMO. SR. D. MIGUEL-ÁNGEL FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN-LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

 

En A CORUÑA, a SEIS de JULIO de DOS MIL UNO.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 

EN NOMBRE DEL REY,

 

ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el recurso de Suplicación n° 2.842/98, interpuesto por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de D. MARÍA-ÁNGELES , contra sentencia del Juzgado de lo Social N° Uno de los de Ourense, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 150/98 se presentó demanda por Dª. MARÍA-ÁNGELES , sobre SUBSIDIO de DESEMPLEO para MAYORES de 52 AÑOS, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 28 de abril de 1.998 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

 

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO: La actora, Doña María de los Ángeles , solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en fecha 21 de agosto de 1.997, que fue denegado por resolución del Instituto Nacional de Empleo, de fecha 26 de enero de 1.998, por no acreditar cotizaciones a la Seguridad Social.= SEGUNDO: La actora ha sido perceptora del subsidio para emigrantes retornados, por el período 24 de julio de 1.986 a 23 de enero de 1.988, permanece inscrita como demandante de empleo desde el 7 de marzo de 1.991 y acredita cotizados a la Seguridad Social alemana 237 meses.= TERCERO: Formulada reclamación previa en fecha 9 de febrero de 1.998, fue desestimada por resolución de fecha 9 de febrero de 1.998, presentando demanda la actora en fecha 4 de marzo de 1.998".

 

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO.= Que desestimando la demanda formulada por DOÑA MARÍA-ÁNGELES , contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo de absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.= Notifíquese... etc.".

 

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de Empleo, absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en demanda, se alza en Suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso, articulado sobre dos motivos, dedicado el primero a la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracción jurídica.

 

SEGUNDO.- Que al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados, y, en concreto, se pretende la modificación del hecho declarado probado segundo para que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: "La actora ha sido perceptora del subsidio para emigrantes retornados por el período 24 de julio de 1.986 a 23 de enero de 1.998, permaneciendo inscrita como demandante de empleo en forma ininterrumpida desde el día 23 de junio de 1.986 hasta la fecha en que solicitó la prestación aquí debatida, y acredita cotizados a la Seguridad Social alemana 237 meses de los que al menos dos años fueron cotizados entre el 1.1.1984 y el 31.5.1986"; modificación que tiene su sustento procesal en la documental obrante en autos a los folios 65, 66, 37, 45, 64 y 72 y ha de prosperar, al apoyarse en documento hábil al efecto y desprenderse su contenido de la documentación señalada.

 

TERCERO.- Por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente denuncia infracción, por interpretación errónea del artículo 215, apartado 1, subapartado 3 de la Ley General de la Seguridad Social e infracción de la jurisprudencia, concretamente de la jurisprudencia del T.S. con posterioridad a la sentencia Martínez Losada de Tribunal de las comunidades Europeas de 20.2.97, y en concreto la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo de fecha 17.12.97, dictada en recurso n° 4130/96, alegando en síntesis que por lo que respecta a los requisitos de la jubilación basta, como ha establecido nuestro Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que el trabajador pueda acreditar haber cotizado 15 años por jubilación bajo la legislación de uno o de varios Estados miembros de la CEE, y no necesariamente siquiera un solo día, mes o año de ellos, haya de haber sido cotizado bajo la legislación española, resultando como lógica consecuencia que la aquí actora, que ha acreditado haber cotizado al menos 6 años por la contingencia de desempleo bajo la legislación de un Estado miembro de la Comunidad Europea, ha acreditado tener derecho al cobro del subsidio aquí debatido a tenor de la doctrina jurisprudencial reinante en estos momentos en nuestro Ordenamiento Jurídico y proveniente de nuestro Tribunal Supremo, por una parte y de nuestro Tribunal de Justicia de la Comunidad, por otra parte. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y estimando la demanda se declare el derecho de la demandante al cobro de la prestación asistencial de subsidio de desempleo en el modalidad prevista para los mayores de 52 años, en cuantía reglamentaria y con efectos económicos del día 22.8.97 y con duración hasta el 17.8.2000, en que la actora cumplirá previsiblemente los 65 años de edad y tendrá acceso al cobro de la pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

 

Pues bien respecto de ello cabe decir que la concreta cuestión que aquí se plantea ha sido resuelta sucesivamente por el Tribunal Supremo, en los dos sentidos posibles, pues mientras en una primera sentencia de 15 de octubre de 1993, entendió que la exigencia del requisito de la jubilación expectante se cumplía cualquiera que fuera el sistema de jubilación de cualquier país europeo en el que se hubieran efectuado las cotizaciones exigidas, en sentencias posteriores que se citan en el recurso, se mantuvo el criterio contrario, considerando que la exigencia de la norma citada se refería exclusivamente al cumplimiento de los requisitos exigidos por y en el sistema de la Seguridad Social española, entendiendo que no podían considerarse infringidos con tal interpretación los artículos 48 y 67 del Reglamento de Seguridad Social a los trabajado- res por cuenta ajena, a los trabajadores por cuanta propia y a sus familiares que se desplazan dentro de la comunidad, en tanto en cuanto se partía de situaciones en las que el trabajador no había cotizado en España el año requerido como mínimo para que se pueda tener derecho a la jubilación, y por ello tampoco podía alegar derecho alguno a que dicha prestación le fuera reconocida por la Seguridad Social española. Pero este ultimo criterio ha sido modificado a partir de la sentencia de 17 de diciembre de 1997 y en congruencia con ella en las posteriores de fechas 7 de mayo de 1998, 18 de junio de 1998, 21 de septiembre de 1998, a partir de la solución dada por el Tribunal de Justicia comunitario a aquellas cuestiones prejudiciales (asunto M... y otros), por medio de sentencia de 20 de febrero de 1.997; y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.998, "la doctrina de esta sala reflejada en las sentencias últimamente citadas parte de la base de que los términos de la sentencia del TJCE en el asunto M..."no dejan lugar a dudas sobre la existencia de una divergencia doctrinal entre ella y la sentencia de esta sala del TS de 28 de febrero de 1994, al exigir ésta un período de cotización de 1 año que aquélla consideraba inexigible en lo concerniente a la duración mínima...". En efecto, aquella sentencia declara en su parte dispositiva que "un subsidio como el previsto en la Ley de Seguridad Social española a favor de los desempleados mayores de 52 años constituye una prestación de desempleo" a efectos del Ordenamiento Comunitario en relación con los trabajadores emigrantes, e igualmente dispone que "el artículo 48 del citado Reglamento (el 1408/1971) no es aplicable a las prestaciones de desempleo", en cuanto que dicho precepto comunitario se refiere a períodos de seguro o de residencia no inferiores a un año en relación con la prestación de jubilación habiendo señalado igualmente que "corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si el requisito impuesto por el apartado 3 del artículo 67 (sobre totalizaron de los periodos de seguro o de empleo) del reglamento n° 1408/1971 „ se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho estado pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado en su nombre a los regímenes de seguro"

 

De la referida doctrina del TJCE se desprende cual ha señalado la sentencia del TS de 21 de septiembre de 1998," que la condición exigible o premisa determinante para el nacimiento del derecho al subsidio asistencial aquí debatido no es la preexistencia de un derecho futuro al cobro de una pensión de jubilación sino que el interesado haya cotizado durante un periodo de 15 años a un régimen de pensión de jubilación a uno o varios estados miembros..." o lo que es lo mismo que en tanto en cuanto estemos en presencia de una prestación de desempleo y no ante el reconocimiento de una prestación de jubilación no se requiere ningún periodo previo de cotización en la seguridad social española para poder acceder al indicado subsidio por lo que tendrá derecho al mismo cualquiera que reúna los requisitos exigidos para la jubilación en la seguridad social española -quince años de cotización en cualquier régimen de pensión de jubilación -cualquiera que sea el país en que se efectúo la cotización y con independencia de que posteriormente se le reconozca o no aquella jubilación. Interpretación ésta que deviene conforme con las exigencias de igualdad de trato que exige el principio de libre circulación de trabajadores consagrado en el artículo 48 párrafo 2 del tratado de la CEE en cuanto que garantiza el derecho al subsidio a mayores de 52 años con independencia de cual sea el país comunitario en el que efectuaron sus cotizaciones por jubilación".

 

Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos en que la actora ha acreditado haber cotizado al menos 6 años por la contingencia de desempleo bajo la legislación de un estado miembro de la comunidad europea y que ha acreditado haber cotizado al menos 15 años por la contingencia de jubilación bajo la legislación de un estado miembro reúne el requisito para percibir el subsidio reclamado de conformidad con lo previsto en el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social por todo ello y apreciándose en la sentencia de instancia las infracciones denunciadas en el motivo procede estimando el recurso de suplicación interpuesto revocar la sentencia de instancia y estimando la demanda declarar el derecho de la demandante al cobro de la prestación asistencial de subsidio de desempleo en la modalidad prevista para los mayores de 52 años, en cuantía reglamentaria con los efectos y duración que legal y reglamentariamente procedan.

 

FALLAMOS

 

Que estimando el recurso de Suplicación formulado por Dª MARÍA-ÁNGELES  contra la sentencia de fecha 28 de abril de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Social N° Uno de los de Ourense en autos instados por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SUBSIDIO de DESEMPLEO para MAYORES de 52 AÑOS, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, estimando la demanda, declaramos el derecho de la demandante al cobro de la prestación asistencial de subsidio de desempleo, en la modalidad prevista para los mayores de 52 años, en cuantía reglamentaria, con los efectos y duración que legal y reglamentariamente procedan.

 

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. = siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento, así como la diligencia de Publicación refrendada por la Secretaria que suscribe.

 

Y PARA QUE ASÍ CONSTE, u los efectos procedentes, libro y firmo el presente testimonio literal en A CORUÑA, a SEIS de JULIO de DOS MIL UNO.