Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2975 de 18 de Julio de 2001

            DON JUAN LUIS GUISASOLA BUSTILLO, SECRETARIO DE LA SALA DE

LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.

 

            DOY FE Y CERTIFICO: Que en el recurso de suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

 

Recurso n° 2975/01

(RMR)

ILMO. SR. D. MIGUEL-A. FERNÁNDEZ OTERO

            PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ                  

ILMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

 

A Coruña, a dieciocho de julio de dos mil uno.

 

            La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

 

EN NOMBRE DEL REY

 

ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

            En el recurso de Suplicación n° 2975/01 interpuesto por D. Javi y "Federación Gallega de M.P." contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 2 de Santiago siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª. RAFAELA HORAS BALLESTEROS.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            PRIMERO.- Que según consta en autos n° 31/01 se presentó demanda por D. Javier  sobre Despido siendo demandado la "Federación Gallega de M.P." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha ocho de marzo de dos mil uno por el Juzgado de referencia que estima la demanda.

 

            SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El actor prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de "Federación Galega de M.P.", con domicilio social en Rúa ... de esta ciudad, siendo su centro de trabajo S..., en virtud de un contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad, con la categoría de Operador de informática, con una antigüedad de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y dos, percibiendo un salario mensual de ciento cincuenta y seis mil dieciocho pesetas (156.018 ptas.) con inclusión de las pagas extras./ SEGUNDO.- Que el actor cesó en la prestación de sus servicios el diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve, al haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual./ TERCERO.- Que en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha treinta de noviembre de dos mil, dictada en expediente de revisión por mejoría, el actor fue declarado apto para el trabajo y no afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados./ CUARTO.- Que el actor solicitó su incorporación a su puesto de trabajo en tiempo y forma, sin recibir ninguna respuesta por parte de la empresa demandada./ QUINTO.- La empresa demandada inició expediente de regulación de empleo por causas económicas en fecha veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, por resolución de fecha diez de octubre de dos mil la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais, acordó la suspensión de las relaciones jurídicas entre el actor y la empresa demandada./ SEXTO.- Que el actor no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al cese./ SÉPTIMO.- Que en fecha de quince de enero de dos mil tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en los siguientes términos: "Pola representación da conciliada manifesta que D. Javier  foi declarado en situación de incapacidade permanente total polo Instituto Nacional da Seguridade Social o 19 de outubro de 1999 como expresamente recoñece no punto segundo da súa papeleta unida aos autos. En consecuencia, no procede a reclamación laboral conforme ao amigo 49.1 e do E.T. A FEGAMP suprimiu o posto de traballo e así consta na regulación de emprego por causas económicas do día 10 do 10 do 2000, plantexada diante da Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais do día 18 de setembro de 2000. Aclaramos que non foi posible darlle contestación antes ao traballador posto que a primeira comunicación recibiuse na FEGAMP o día 21 de decembro de 2000 vía fax e a papeleta de conciliación o día 28 do mesmo mes e año". Con el resultado de sin avenencia".

 

            TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO/ Que estimando como estimo la demanda promovida por D. Javier  contra la Federación Galega de M.P., debía de declarar y declaraba la improcedencia del despido, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a que opte, en término de cinco días, a constar desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo, de forma inmediata y en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonarle la cantidad de un millón novecientas ochenta y tres mil quinientas cincuenta y una pesetas (1.983.551 ptas.), en concepto de indemnización por despido, y a que le abone en cualquier caso la cantidad de setecientas setenta y cuatro mil ochocientas pesetas (774.800 ptas.) en concepto de salarios de tramitación devengados hasta el día de la fecha, más el haber diario de cinco mil doscientas pesetas (5.200 ptas.) desde este día hasta la fecha de la notificación de la sentencia, y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la diferencia de salario regulador reclamado, debía de absolver y absolvía al demandado del citado pedimento".

 

            CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

            PRIMERO.- Se interpone Recurso de Suplicación contra la Sentencia de fecha 8 de marzo de dos mil uno del Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela, seguido a instancia de D. Javier  contra la "Federación Gallega de M.P." por parte, tanto de la demandada, como del actor. Por lo que se refiere a las revisiones de hechos probados de la Sentencia interesadas por ambos recurrentes, al amparo del art. 191.b de la L.P.L., es necesario apuntar, en primer término, las de la Federación, pasando posteriormente a analizar las del actor.

 

            Se interesa por la Federación la revisión del hecho probado tercero, el cual dice: "Que en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha treinta de noviembre de dos mil, dictada en expediente de revisión por mejoría, el actor fue declarado apto para el trabajo y no afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados", para que se adicione: "Procediéndose por lo tanto al corte de su pensión a partir del día 1 de diciembre de 2000", en base a la comunicación que hace el I.N.S.S. al interesado (Folio 20); comprobado la veracidad del mismo, se accede a dicha pretensión.

 

            Por lo que se refiere al hecho probado cuarto, el cual dice: "Que el actor solicitó su incorporación a su puesto de trabajo en tiempo y forma, sin recibir ninguna respuesta por parte de la empresa demandada", para que se adicione lo siguiente: "Esta solicitud de reincorporación la formalizó el actor en un primer escrito de fecha 20 de diciembre de 2000 en estos términos: Dado el tiempo transcurrido desde que inicié mi baja por enfermedad ruego me comuniquen con la mayor brevedad posible la localización de mi puesto de trabajo, así como el horario y circunstancias en que se va a prestar el mismo para mi incorporación./ Adjunto comunicación de la decisión adoptada de la revisión de mi grado de invalidez iniciada de oficio./ Posteriormente el día 22 de diciembre de 2000, el actor dirigió nuevo escrito a la demandada solicitando que "tendo por presentado iste escrito, teña a ben admitilo a trámite e, na súa virtude, proceda a comunicarme á maior brevidade, o día, hora e lugar onde teño que apresentarme a fin de reincorporarme ao meu posto de traballo". Comprobados los términos de los documentos que cita el recurrente, concretamente las cartas del actor, se accede a dicha pretensión.

 

            Igualmente, se pretende que el hecho probado sexto, el cual dice: "Que el actor no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al cese", para que se adicione lo siguiente: "El 8.Ene 2001 el Director General de la Federación Gallega de M.P., dirigió atento escrito a la Dirección Provincial de INSS de Lugo solicitando, ante la petición de Don Javier  de su reincorporación por haber sido declarado capaz, se le remitiera, certificación de la fecha de recepción fehaciente de la resolución de capacidad y copias de las resoluciones de declaración de incapacidad permanente y la de declaración de sin incapacidad./ El 16.Ene 2001 el Director Provincial del INSS contestó al escrito de la FEGAMP de 8.Ene 2001 lo siguiente./ "En Resolución de esta Dirección Provincial de fecha 19.Oct 1999, al Sr. C...le fue reconocida pensión por incapacidad permanente total con efectos económicos desde el 18.Oct 1999, previendo la Resolución emitida que la situación de incapacidad fuese a ser objeto de revisión por mejoría que permitiese la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (conforme a lo previsto en el art. 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)"./ Con posterioridad, fue iniciado de oficio expediente de revisión del grado de incapacidad del Sr.  y en fecha 30.Nov 2000 le fue remitida comunicación de la decisión mediante la que su situación fue calificada como de sin incapacidad permanente, y que determinaba el corte de su pensión a partir de 1.12.2000. Esta comunicación fue recibida por el interesado en fecha 4.12.2000, según resulta del correspondiente acuse de recibo cumplimentado por el Servicio de Correos./ No consideramos posible el envío de copia de las resoluciones emitidas, dado que contienen datos médicos que afectan a la intimidad del trabajador". Comprobados los folios que cita el recurrente, se accede a dicha modificación, quedando añadido lo interesado.

 

            Por parte del actor, al amparo de dicho motivo procesal, se interesa la modificación del hecho probado primero, el cual dice: "El actor prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de "Federación Galega de M.P.", con domicilio social en Rúa... de esta ciudad, siendo su centro de trabajo S..., en virtud de un contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad, con la categoría de Operador de informática, con una antigüedad de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y dos, percibiendo un salario mensual de ciento cincuenta y seis mil dieciocho pesetas (156.018 ptas.) con inclusión de las pagas extras", para que se suprima el salario que figura y se sustituya por "...cento setenta mil oitocentas coarenta e catro pesetas (170.844,- pts.)...", en base al Convenio Colectivo de aplicación (Oficinas e Despachos para a provincia de A Coruña). Teniendo en cuenta que no se aporta nómina del mes anterior al que pasó a situación de invalidez (19-10-99) sino, por el contrario, se aportan (F. y 31)-hojas- de salario muy anteriores a dicha fecha, concretamente de enero y febrero 1998 no apareciendo, en consecuencia, el salario real que percibía el trabajador; por ello, según consta en el folio 28, tendremos que acudir parar poder saber cuál es dicho salario a la base reguladora que quedó fijada cuando le declararon incapaz que, según consta, es de 5.110 pts., no dando, en consecuencia, el salario mensual que señala el recurrente de 170.844 pts., por lo cual, se desestima el motivo del recurso.

 

            Se postula, igualmente, por el actor la modificación del hecho probado quinto, el cual dice: "La empresa demandada inició expediente de regulación de empleo por causas económicas en fecha veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, por resolución de fecha diez de octubre de dos mil la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais, acordó la suspensión de las relaciones jurídicas entre el actor y la empresa demandada", para que se de la siguiente redacción: "A empresa demandada iniciou expedente de regulación de emprego por causas económicas en data 21 de Setembro de 1999. A meio de resolución de data 10 de Outubro de 2000 a "Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais" acordou a suspensión das relacións xurídicas entre Don Pedro, Xefe de Prensa, e a empresa demandada", en base al mismo documento folio 69 también se postula la supresión del párrafo tercero de la fundamentación jurídica por el valor fáctico que tiene, el cual dice: "Descendiendo al caso concreto, no cabe admitir la nulidad de despido pues la empresa demandada ha probado que no ha vulnerado el derecho de igualdad en relación con el actor, pues la empresa demandada ha acreditado que por resolución de diez de octubre de dos mil de la Conselleria de Xustiza acordó la suspensión del contrato de trabajo del actor por causas económicas, afectando tal resultado a otros siete trabajadores".

 

            Comprobado que, efectivamente, el expediente de regulación de empleo afectaba a una sola persona, que no es el actor, se accede a la modificación pretendida por el mismo (Folios 68 a 81 de las actuaciones).

 

            SEGUNDO.- Por parte de la Federación demandada se alega, al amparo del art. 191.c de la L.P.L., infracción por interpretación errónea del art. 56.1.a del E.T. sobre la indemnización por despido improcedente, en relación con el art. 49.1.e del E.T., por entender que el período en que estuvo en Incapacidad Permanente no debe computar a efectos de  calcular la indemnización según el tiempo de servicios prestados y, amparado en el 4 mismo artículo, alega infracción por interpretación errónea del 56.a b) del  E.T. por considerar que los salarios de tramitación son desde la fecha del despido (concretado en la fecha de solicitud de reincorporación 20.12.2000) hasta el día en que se dictó sentencia (8.3.2001, ambos incluidos).

 

            El cálculo de la indemnización por despido se realiza en base a la antigüedad en la empresa del actor, con lo cual la fecha de cómputo de la misma debe ser desde 21 de abril de 1992 (según hecho probado primero) no descontándose, a estos efectos, el tiempo que estuvo suspendido el contrato de trabajo por hallarse el trabajador en incapacidad permanente con reserva al puesto de trabajo durante dos años. En consecuencia, se desestima la infracción alegada.

 

            Por lo que se refiere a los salarios de tramitación la fecha de despido, a estos efectos, debe ser la de la carta de solicitud de reincorporación del trabajador (es decir, el 20- 12-2000) pues, hasta entonces, la empresa no tenía conocimiento que se había revisado la incapacidad del actor, hasta la fecha de notificación de sentencia, es decir, 21 de marzo de 2001, en consecuencia, son 92 días por 5.200 ptas que da un total de 478.400 ptas.

 

            Por ello, se estima el motivo del recurso en cuanto a fijar los salarios de tramitación en 478.400 ptas.

 

            El recurrente actor amparado en el mismo artículo de la LPL, considera infringido el art. 55.4 del ET (en relación con el art. 14 de la Constitución), por entender que el despido producido es nulo por discriminatorio al haberse producido por motivos de salud.

 

            Efectivamente, la carga de la prueba en un despido discriminatorio con vulneración del principio constitucional de igualdad le incumbe al empresario; pero el trabajador debe acreditar un indicio que pueda dar lugar, a tal calificación. Y en este sentido, decir que se ha producido el despido por motivos de salud del trabajador no tiene ninguna acreditación, ya que el actor se encontraba en incapacidad desde octubre de 1999, luego dicho motivo existía desde que fue considerado por la Entidad Gestora correspondiente incapacitado para el trabajo, la empresa, en consecuencia, conocía desde entonces las dolencias que afectaban al actor, ya que la incapacidad para el trabajo se concede en base a un diagnostico que figura en la propia Resolución del INSS y que es conocido por la empresa, porque sino, no se suspendería el contrato de trabajo.

 

            En consecuencia, el empresario cuando se solicitó por el actor la reincorporación dentro del plazo de reserva de puesto de trabajo, debería haber reincorporado el mismo, constituyendo su negativa un despido tácito y, en consecuencia, improcedente. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso planteado por el actor.

 

            De conformidad, con el art. 201 de la LPL procede la devolución del depósito al recurrente y de la diferencia de consignación, una vez firme la sentencia.

 

FALLAMOS

 

            Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor, D. JAVIER, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la  FEDERACIÓN GALLEGA DE M.P., en el sentido de revocar la sentencia de fecha ocho de marzo de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, sólo en lo que se refiere a los salarios de tramitación que se modifican por 478.400 ptas, confirmando en todo lo demás el Fallo de la referida sentencia.

 

            Devuélvase el depósito constituido para recurrir al demandado, y de la consignación en la cuantía que exceda de lo condenado, una vez firme la sentencia.

 

            Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

            Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

            Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabeza- miento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 

            Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a dieciocho de julio de dos mil uno.