Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2998 de 10 de Noviembre de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 2998/97

SGP

ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

 A Coruña, diez de noviembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 2998/97 interpuesto por DON JOSÉ G contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Pontevedra siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ ELLAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por DON JOSÉ G en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 799/96 sentencia con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SECUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "I.- D. José G, mayor de edad, nacido el 25-6-30, solicitó el 28-VI-95 prestación de jubilación, con fundamento en los Reglamentos comunitarios, dictándose resolución por el I.S.S.S. el 19-9-96 en el que se le reconoce la pensión solicitada, con efectos del 1-7-95, en cuantía del 76% de una base reguladora de 46.781 pts, siendo el porcentaje a cargo de España del 39,29%. Interpuesta reclamación previa, fue estimada parcialmente, estableciéndose la pensión en el 78%, de una base reguladora de 76.781 pts, siendo a cargo de España el 43,27%, que no consta notificada al actor./ II. El demandante reúne las siguientes cotizaciones en España: a) 215 días de cotización al SOVI entre 1945 y 1954: b) estuvo afiliado al RET Autónomos desde el 1-X-73 al 30-9-79 y desde el 1-5-83 al 28-2-91, teniendo en descubierto y prescritos los períodos febrero a septiembre 74 y febrero a octubre 84; c) al Régimen General acredita 487 días. Acredita en Bélgica y Alemania en total de 4.806 días (156 meses en Alemania y 96 días en Bélgica)".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por d. José G, absolviendo al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. de las pretensiones de la demanda".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Al actor le fue reconocida su pensión de jubilación por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y formulada demanda impugnado la base reguladora y solicitando el reconocimiento de aquella pensión a cargo del Régimen General -aunque el súplico de la demanda resulta muy impreciso adoleciendo de graves defectos en la forma de pedir-, su pretensión fue desestimada por la sentencia de instancia, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en la demanda, y disconforme con dicho pronunciamiento judicial, interpone recurso de suplicación, articulándolo a través de CINCO MOTIVOS, dedicando el primero a la revisión de los hechos declarados probados y los cuatro motivos restantes al examen de la normativa jurídica aplicada por la sentencia recurrida.

 SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.b) de la L.P.L. la parte actora solicita en el primer motivo de recurso la revisión de los hechos declarados probados, pero la Sala no pude atender el mismo porque adolece de vicios insubsanables en su formulación. En efecto, en el recurso no se especifica el hecho probado que se pretende modificar, se omite la redacción alternativa y no se cita ningún documento o pericia en que sustentar tal revisión, como exige el artículo 191.b), antes citado; limitándose la parte recurrente a efectuar una exposición comentada sobre el desconcierto que le produce el cómputo de las cotizaciones efectuado por la juzgadora de instancia. Consecuentemente, y a la vista de los vicios observados, la Sala debe partir, ineludiblemente, del relato probatorio contenido en la sentencia recurrida, que puede resumirse así: A).- El actor, nacido el 25-junio-1930, solicitó el 28-junio-1995 pensión de jubilación, con fundamento en los Reglamentos Comunitarios, dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 19 de septiembre de 1996, reconociendo la pensión solicitada con efectos desde el 1º de julio de 1995, en cuantía del 76% de una base reguladora de 46.781 pesetas siendo el porcentaje a cargo de España del 39,29%. Interpuesta reclamación previa fue estimada parcialmente, estableciéndose la pensión en el porcentaje del 78% de una base reguladora de 76.781.- pts, siendo a cargo de España el 43.27%. B).- Las cotizaciones que acredita el demandante son: a) En España: 215 días cotizados al SOVI entre 1945 a 1954 (realmente son 315 según el informe de cotización obrante al folio 50), 184 días cotizados al RETA entre 1-10-73 al 30-9-74, y 2679 días al mismo Régimen entre el 1º de mayo de 1983 al 28-febrero-1991. Al Régimen General cotizó 365 días en el periodo comprendido entre el 27-marzo-1992 al 26-marzo-1993, más 122 días cotizados al mismo Régimen en situación de desempleo; total cotizaciones en España 3.665 días, de las cuales 487 días corresponden al Régimen General.

 En el extranjero, acredita cotizados 157 meses en Alemania como trabajador por cuenta ajena ("asalariado obrero"); o lo que es igual 4.806 días. Y 96 días cotizados en Bélgica como minero.

 Pues bien, partiendo de las cotizaciones anteriormente indicadas deben resolverse los motivos de recurso que denuncian infracciones normativas y de la jurisprudencia, y que la Sala examina a continuación.

 TERCERO.- Por adecuado cauce procesal del artículo 191.O de la L.P.L., se denuncia en el segundo motivo de recurso infracción, por errónea aplicación o inaplicación de los artículos 42, 93 y 96 de la Constitución Española y del articulo 1.5 del Código Civil, así como incorrecta aplicación de los Reglamentos de la C.E.E. 1408/71 y 574/72. Alega el recurrente, en síntesis, que se le reconoció la pensión de jubilación por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) "... por ser éste el Régimen en el que acredita más cotizaciones..." pero que si se computan las cotizaciones efectuadas a otros Estados de la Unión europea y se equiparan a las del Régimen General, el Régimen en el que presenta mayores espacios de tiempo cotizado sería este último (el R. General) que debería serle de aplicación: citando en apoyo de su tesis diversas sentencias del Tribunal Constitucional dictadas interpretando el artículo 93 de la C.E. y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea.

 Dada su íntima conexión, conjuntamente con el anterior motivo de recurso debe ser examinado el TERCERO de los motivos, en el que, por idéntico cauce procesal, se denuncia infracción, por errónea aplicación o inaplicación del artículo 35 del Real Decreto. 2530/70, de 20 de agosto y Disposición Transitoria 4ª de la L.G.S.S.. Insiste el actor en que el I.N.S.S. no aplicó correctamente el citado artículo, porque al tiempo de solicitar la prestación se encontraba cotizando al Régimen General, que era, además en el que presentaba mayor número de cotizaciones.

 Así pues, partiendo del relato probatorio que anteriormente se expuso, la cuestión litigiosa se centra en determinar -primeramente- si la pensión de jubilación debe reconocerse a cargo del RETA. como así lo hizo el I.N.S.S., y se aceptó por la juzgadora de instancia; o si, por el contrario, la pensión debe reconocerse por el Régimen General, corlo sostiene el recurrente. La Sala se inclina por esta última solución, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, porque así se deduce de una correcta interpretación del artículo 35 del Decreto 2530/70 regulador del RETA, y de la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 51 del Tratado de Roma (actualmente artículo 42 después del Tratado de Amsterdam), así como doctrina desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las más recientes, en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social, pueden citarse las ss de 24-septiembre-1998 (TJCE 1998, 211); 22-10-98 (TJCE 1998, 253) y la de 25-2-1999 (TJC 1999,32).

 Y es que, como punto de partida para reconocer la pensión del actor a cargo del Régimen General, deben tenerse en cuenta los periodos cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social de otro país de la U.E. deben equipararse a las realizadas al Régimen General español. Así, el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 25-febrero-2000 (Ar. 2238), en la que se examina el caso de concesión de una invalidez con cargo al Régimen General con la consiguiente integración de lagunas señala que sólo se podría negar tal integración si se partiera de la base de que las cotizaciones efectuadas en la Seguridad Social -en aquel caso francesa- no se equipararan a las hechas en el Régimen General español; pero afirma el Alto Tribunal que "esa diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que nos vincula con el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el articulo 51 del Tratado de Roma y ..desarrollado en numerosas sentencias del TJCE... tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de Haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971, a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -.Anexo IV E, al que remite el artículo 37.1 de dicho Reglamento-".

 Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, las cotizaciones del actor efectuadas a la Seguridad Social alemana, deben computarse como si se hubiese efectuado al Régimen General español, ya que entender lo contrario supondría una vulneración del principio de libertad de circulación de trabajadores en el serio de los Estados Miembros, consagrada en los Reglamentos Comunitarios. Por el contrario no resultan equiparables al Régimen General las cotizaciones efectuadas en Bélgica, por haber sido realizadas a un régimen especial (el de la minería) y no a un régimen común. Así pues, el actor acredita 4.806 días cotizados en el extranjero al Régimen General y 487 días en España a dicho Régimen General lo que constituye un total de 5.293 días cotizados al citado Régimen General.

 Consecuentemente y teniendo en cuenta tal número de cotizaciones, resulta evidente que el I.N.S.S. erró en el reconocimiento de la pensión a cargo del RETA, porque según el articulo 35.1 del Decreto 2530/70, "cuando un trabajador tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social o en los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores Ferroviarios, de la Minería del Carbón, del Servicio Doméstico, de los Trabajadores del Mar de los Artistas y en el que regula el presente Decreto dichos periodos .. serán totalizados". Y en el número Dos se dispone que "las pensiones .. -entre otras las de vejez.. serán reconocidas, según sus propias normas del Régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización cié periodos a que se refiere el numero anterior, y con las salvedades siguientes:

 a ).- Para que el trabajador cause derecho a la pensión en el Régimen a que se estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación, será inexcusable que reúna los requisitos de edad periodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen".

 El último Régimen al que cotizó el actor fue al Régimen General, del 27-3-92 al 26-7-93, como trabajador en activo. Posteriormente, del 27-3-93 al 26-7-93, permaneció durante 122 días en situación de desempleo y también cotizando al Régimen General a partir del 27-agosto-1993 y hasta el 26-8-95, tuvo reconocidas prestaciones por desempleo -nivel asistencial-, y en dicha situación no se cotiza por vejez, sino tan solo por asistencia sanitaria y, en su caso, protección a la familia (artículo 218 del TRLGSS); por lo tanto, no resulta acertado lo que se dice en el recurso, de que se encontraba cotizando al Régimen General, sino que es mas cierto afirmar que citando se formula la solicitud de pensión de jubilación (28-junio-1995), el actor se encuentra en situación asimilada al alta, percibiendo prestaciones asistenciales de desempleo, habiendo sido efectuadas al Régimen General las últimas cotizaciones.

Y computadas las cotizaciones de éste último Régimen, el actor cuenta con 5.293 días -como antes se dijo- y precisa para jubilarse 5.475 días por lo tanto no cumple la regla del articulo 35.Dos.a) antes expuesta aún aplicando la Disposición Transitoria Cuarta del TRLGSS.

 Pero tampoco resulta de aplicación el artículo 35.Dos b). que establece que, cuando el trabajador no reuniese tales requisitos en el Régimen al que se refiere el apartado a) entonces causará derecho a la pensión por el Régimen que se hubiere cotizado anteriormente -en este caso sería al RETA-, siempre que en el mismo reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Pero ya hemos dicho, que el actor tan solo acredita 2.863 días cotizados al RETA, y por ello tampoco reuniría los requisitos para jubilarse por este Régimen.

 Y dándose esta situación, el apartado que resulta de aplicación es el c) del artículo 35 antes citado, que se refiere al supuesto de que no se reúnan en ninguno de los regímenes, completados separadamente, los requisitos exigidos para la prestación de que se trate, en cuyo caso "la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones". Y este Régimen no es otro que el General, en el que el actor cuenta con 5.293 días cotizados, frente a los 2.863 del RETA. Consecuentemente, procede acoger los dos motivos de recurso que se examinan, al haberse producido las infracciones demenciadas debiendo reconocerse la pensión de jubilación del actor a cargo del Régimen General, y de conformidad con el artículo 140.4 de la L.G.S.S., si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora existieran periodos al descubierto por no haber existido obligación de cotizar, "dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento".

 CUARTO.- Por el cauce adecuado del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L.. denuncia la parte recurrente en el cuarto de los motivos de recurso, infracción por errónea aplicación o inaplicación de los artículos 163 de la L.G.S.S. y del núm. 3 de la D. T. 2ª de la O.M. de 18-enero-1967. Alega, en esencia, dicha parte que al tener que reconocerse la pensión por el Régimen General, ello conlleva la aplicación de la denominada "escala regala años" y al solicitante, dada su edad en enero de 1967, le corresponden 10 años y 352 días de imputación automática y que con tal suplemento, el solicitante ya presentaría un periodo cotizado de 35 años.

 Y por el mismo cauce procesal, en el quinto y último motivo de recurso, denuncia infracción, por la errónea aplicación o inaplicación, de los artículos 140, 162 y 163 de la L.G.S.S.; alega su disconformidad con el cálculo de la base reguladora, insistiendo en la aplicación de la "escala regala años", y que al tener un total de 35 años cotizados le correspondería el 100% de la base reguladora; todo ello sobre la base de tener cotizaciones en España con anterioridad al 1º de enero de 1967; y que igual imputación automática de años cotizados le correspondería por presentar cotizaciones para Países Comunitarios con anterioridad al 1º de enero de 1967.

 .así pues debe resolverse si resulta de aplicación al actor la Disposición Transitoria 2 .3 de la O.M. de 18-enero-1967, dado que su pensión debe reconocerse a cargo del Régimen General y, con integración de lagunas en su base reguladora -como se explicó en el Fundamento precedente-.

 Y la censura jurídica que se contiene en dichos motivos de recurso no resulta acogible a la luz de la doctrina jurisprudencial más reciente (STS de 28 de febrero de 2000 Ar. 2241) y que esta Sala ya aplicó en su sentencia de 20-octubre-2000 (Rec. 2552/97). La Sala 4º del Tribunal Supremo sostiene en la sentencia referida que "la disposición transitoria 2ª.3 de la O. 18-enero-1967, norma de derecho intertemporal dictada en desarrollo de la Disposición Transitoria 3 L.G.S.S.. configura un beneficio de cotizaciones ficticias a fin de determinar el número de años cotizados a los solos efectos de fijar el porcentaje de la pensión de vejez, disponiendo la adición al numero de días cotizados que acredite el trabajador del número de años y fracciones de años que se establece en la escala anexa según la edad de aquél en 1º enero 1967. Pero el referido beneficio no se instrumenta a favor de cualquier asegurado, sino de aquellos jubilados en el Régimen General que con anterioridad a 1º de enero de 1967 hubieren cotizado al SOVI a la Mutualismo Laboral durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1960 y el 31 de diciembre de 1966".

 Consecuentemente constando probado que el actor prestó servicios como trabajador de la Construcción en Sevilla durante el periodo julio/1945-diciembre/1947, 168 días; acreditando otros 95 días entre los años 49/50 y 52 días en el año 1954 (así consta en el informe de cotización obrante al folio 50 de los autos), habiendo sido efectuadas dichas cotizaciones al SOVI, resulta evidente que en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta el actor no tiene derecho al incremento del porcentaje aplicable a la base reguladora que reclama, al ser dichas cotizaciones anteriores al 1º de enero de 1960.

 Por lo que respecta a las cotizaciones efectuadas en el extranjero, parte de las mismas sí están comprendidas entre los años 1960 y 1967 concretamente las efectuadas a la Seguridad Social alemana lo fueron en el periodo comprendido entre el 1-1-57 al 31-12-1971; pero las mismas tampoco pueden servir para gozar del beneficio de edad que se reclama, y ello por dos razones fundamentales: A).- En primer lugar, porque el referido beneficio ni tan siquiera resulta aplicable a todos los trabajadores que hubiesen presentado servicios en España con anterioridad al 1º de enero de 1967, sino que se halla exclusivamente reservado a quienes hubiesen trabajado por cuenta ajena en actividades laborales determinadas por el Ministerio de Trabajo y que -por lo mismo- hubiesen estado afiliados al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1º de enero de 1967. Por ello, si incluso la afiliación al sistema de la Seguridad Social española no necesariamente determinaba la adquisición de dicho beneficio, resulta obvio que la equiparación de cotas entre países, en este caso Alemania y España, en forma aluna puede llegar a la conclusión de que la inclusión del actor en el sistema aseguratorio alemán con anterioridad al 1º de enero de 1967, sea equivalente a la afiliación al Mutualismo Laboral, ya que ello implicará un injustificado trato desigual respecto de los trabajadores españoles afiliados a nuestra Seguridad Social, pero no incluidos en el Mutualismo Laboral. B).- La segunda razón va referida a la imposibilidad de aplicación al caso enjuiciado del RDL 5/1998, por razones de derecho temporal. Dicho RDL por el que se dictaron reglas para la jubilación anticipada, fue tramitado como proyecto de Ley (artículo 86.3 de la Constitución) por el procedimiento de Urgencia, promulgándose la Ley 47/1998 de 2-3) de diciembre (B.O.E. 29-12-98). En dicha Ley se admiten las cotizaciones anteriores al 1º de enero de 1967 en algún país extranjero, siempre que se certifique que las actividades realizadas, de haberse efectuado en España hubieran dado lugar a la inclusión en alguna de las Mutualidades Laborales, y a los efectos de jubilación anticipada -que no es el caso que aquí se enjuicia-. Además, según la disposición Final primera de la citada Ley, la misma es de aplicación a las pensiones de jubilación cuyo hecho causante se produzca a partir del día 1º de abril de 1998. Y en el presente caso, habiendo formulado el actor la solicitud de su pensión el 28-junio-1995, el hecho causante de la misma es muy anterior al periodo de retroactividad que se fija en la citada Ley.

 En resumen, de las distintas pretensiones deducidas por el actor en su inconcreto súplico de la demanda únicamente se admite el reconocimiento de su pensión de jubilación a cargo del Régimen General con la consiguiente modificación de la base reguladora que deberá calcularse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 140.4 de la L.G.S.S., esto es. si el periodo que se tome para el cálculo de la misma presenta lagunas de cotización, debele integrarse con las bases mínimas de cada momento. Por el contrario, no se acogen los pedimentos relacionados con la bonificación de edad, e imputación automática de cotizaciones por las razones que se dejan expuestas. Consecuentemente, se acoge en harte el recurso interpuesto por el actor, debiendo ser revocada la sentencia recurrida.

FALLAMOS

 Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSÉ G contra la sentencia de fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de Pontevedra, en autos promovidos por el recurrente frente al I.N.S.S. y T.G.S.S., en proceso sobre pensión de jubilación, y con revocación de la misma y estimando parcialmente la demanda, debemos declarar y declaramos que la pensión de jubilación del actor debe ser reconocida por el Régimen General y calcularse la base reguladora según las reglas previstas para dicho Régimen, condenando a ello a los Organismos demandados. Desestimándose su pretensión sobre el incremento del porcentaje de la base reguladora, al ser las cotizaciones anteriores al 1/1/60, y no ser computables a estos efectos las efectuadas en el extranjero, pretensión de la que se absuelve a los citados Organismos.