Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3008/96 de 25 de Junio de 1999

Fundamentos

Recurso nº 3008-96

(LL)

Ilmo. Sr. D. JOSE Mª CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. MIGUEL A.FERNANDEZ OTERO    A Coruña, a veinticinco de Junio de mil Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LÓPEZ     novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 3008-96 interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Tres de Ourense siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARIA CABANAS GANCEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 176-96 se presentó demanda por Don José en reclamación de JUBILACION siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 6 de Mayo de 1996 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Probado que el demandante José nacido el día 16/11/35 figura afiliado a la Seguridad Social nº y. -SEGUNDO.- Con fecha 10/11/95 solicitó pensión de jubilación que fue concedida por resolución de 22-12-95 cuantía de 44.670 pesetas con efectos 17/11/95, formulada reclamación pevia, fue desestimada por resolución de 27-3-96.- TERCERO.- El demandante acredita las siguientes cotizaciones efectivas: Alemania: 9.267 días.- España: 2.693; cotización ficticia: 7 años 199 días."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando en parte la demanda presentada por d. JOSE contra el I.N.S.S. y T.G.S.S., debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir pensión básica española de jubilación en cuantía inicial de 13.620 pesetas mes, resultante de aplicar a la base reguladora de 59.038 pesetas el porcentaje del 100% en concepto de años de cotización del 60% en concepto de edad y el 37,6 % en concepto de factor "pro rata temporis" a cargo del Organismo Gestor de la Seguridad Social española y que habrá de ser incrementada en los complementos (por cónyuge a cargo por mínimos o por aplicación del art. 50, etc.) que legalmente correspondan en cada momento; todo ello con efectos del 17/11/95 y con reconocimiento de la pensión así como el importe de los atrasos resultantes de tal pronunciamiento, CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por tal declaración."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ante la sentencia de instancia -que declaró el derecho del actor a percibir pensión básica española de jubilación, en cuantía inicial de 13.620 pesetas mes, resultante de aplicar a la base reguladora de 59.038 pesetas el porcentaje del 100% en concepto de años de cotización, del 60% en concepto de edad, y el de 37'6 % en concepto de factor "pro rata temporis" a cargo del Organismo Gestor de la seguridad Social española, y que habrá de ser incrementada en los complementos (por cónyuge a cargo, por mínimos o por aplicación del artículo 50,...) que correspondan en cada momento; todo ello, con efectos del 17 de noviembre de 1995, y con aplicación de las revalorizaciones y mejoras habidas desde la echa de reconocimiento, así como de los atrasos resultantes -, formula recurso de suplicación el INSS, por el cauce del apartado c) del artículo 191 del TRLPL, Disposición Transitoria Segunda, apartado 31 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, pues considera que es ajustado a derecho el cálculo del factor "pro rata temporis", por el efectuado, considerando los llamados "periodos ficticios", a los solos efectos de fijar el porcentaje de la pensión de jubilación.

SEGUNDO.- Estima la sala que la cuestión planteada fue adecuadamente resuelta por el Sr. Juez "a quo", al entender que las cuotas ficticias, que correspondan al trabajador, según la edad que tenia cumplida en 1 de enero de 1967, de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, deben de tenerse en cuenta a efectos del cómputo de la prorrata, que corresponde a España, en el pago de la pensión, ya que: a) resulta, de lo dispuesto en el articulo 46.2 del Reglamento CEE 1408/1972 -que entre otros extremos, determina, en la letra a), que la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los periodos de seguro y/o residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador ... y que hayan sido cumplidos en el estado miembro en que radique la institución de que se trata y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquida la prestación ...; en la letra b), que, a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los periodos de seguro o de residencia cumplidos ..., que, de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los periodos de seguro y de residencia cumplidos ..., y que, de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados que no aparece por parte alguna, en la citada normativa comunitaria, distinción entre cuotas reales y cuotas ficticias, a efectos del cálculo del cómputo de la prorrata, correspondiente a España en el pago de las pensiones, análogas a la que se analiza; b) abunda en la misma dirección, contraria a esta distinción, el artículo l.r del Reglamento CEE 1408/1971, de 4 de junio, al admitir, implícitamente, la validez de las cuotas ficticias a tales efectos, pues afirma que "para los fines de aplicación del presente Reglamento ..., la expresión "periodos de seguro" designa los periodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los "periodos asimilados" en la medida que sean reconocidos por esta legislación como "equivalentes a los periodos de seguro"; c) no responde a la realidad la argumentación de la Entidad Gestora, en el sentido de que, para la determinación de la prorrata, ha de entenderse, exclusivamente, a las cuotas reales, ya que la utilización de las ficticias implicaría por partida doble a éstas, porque las ficciones legales de cuota tienen el mismo efecto que las reales, y como éstas, son sucesivamente aplicables para determinar las pensiones teóricas y las reales, pues se computan una sola vez, como si se tratase de cuotas reales, pero son tenidas en cuenta, a su vez, en las ulteriores operaciones, que han de llevarse a cabo con todas las cuotas, reales o ficticias, para determinar el importe concreto de la pensión -dice la letra b) del apartado tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, que, al número de días cotizados en el periodo a que se refiere el apartado anterior, se sumará, en su caso, el número de años y fracciones de año que correspondan al trabajador, según la edad que tenga cumplida en 1 de enero de 1967 ...-; y d) la aceptación de la argumentación, esgrimida por el INSS, de excluir las cuotas ficticias, para el cálculo de su responsabilidad prestacional prorrateada, frente a un trabajador emigrante (con un criterio distinto al seguido respecto a los que obtienen pensión al exclusivo cargo de la Seguridad Social española, implicaría una efectiva disminución de los derechos de los que prestaron servicios en países miembros de la UE, que obstaculizaría la libre circulación de éstos, y que, consecuentemente, atentaría contra el articulo 48 del Tratado de Roma de 25 de marzo de 1956 y contra los Considerandos 5, 6, y 7 del Reglamento 1408/1971.

TERCERO.- Lo anterior lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación del fallo de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Que, con desestimación del recurso de suplicación, planteado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Social nº 3 de Ourense, en fecha 6 de mayo de 1996; debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma.

Notifiquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandarnos y firmamos.