Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3010 de 22 de Junio de 2001

Fundamentos

DONA MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 3010/98

CON

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMO. SR. D. JOSÉ M. MARIÑO COTELO

A Coruña, a veintidós de junio de dos mil uno.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 3010/98 interpuesto por Dª MANUELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES DE A CORUÑA siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE M. MARIÑO COTELO.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. MANUELA en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 908/97 sentencia con fecha 3 de abril de 1998 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- La actora prestó servicios para la empresa FO.. S.L. desde el 24 de febrero de 1.992, figurando en nómina como Auxiliar Administrativo, mediante contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales. Percibía una retribución de 43.800 pts mensuales./ Segundo.- La empresa citada fue constituida el 27 de febrero de 1.991 por D. Omar y D. Antonio, esposo de la actora en sociedad de gananciales, conviviendo ambos en el mismo domicilio. La sociedad la constituyen los dos socios al 50% nombrándose administradores solidarios. La actora era la única trabajadora asalariada de la empresa./ Tercero.- Con fecha 3 de abril de 1.997 la empresa le comunica su cese por causas económicas, contra el que no recurre la actora, y formula solicitud de desempleo, que es denegada por resolución de 29 de mayo de 1.997, por ser cónyuge de unos de los socios y administrador solidario de la empresa, negativa ratificada en la contestación a la reclamación previa formulada".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. MANUELA, absuelvo de la misma a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que, desestimando la demanda articulada por Manuela contra el Instituto Nacional de Empleo, absolvió a dicho demandado de las pretensiones de la demanda, se alza en suplicación la actora, articulando su recurso en base a un único motivo, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando la infracción del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, arguyendo que trabajó y percibió retribución, en cuanto trabajadora por cuenta ajena, y que el parentesco con el administrador solidario y socio al 50 % de la sociedad, no contrarresta tal consideración.

 SEGUNDO. Ha de acogerse la censura jurídica a que se contrae el motivo único del recurso articulado por la demandante y es que si de los inatacados ordinales que constituyen el relato histórico de la resolución de instancia es dado extraer la consideración de que la actora prestó servicios para la empresa Fo S.L. desde el 24.2.92, figurando en nómina como auxiliar administrativo, mediante contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales y percibiendo una retribución de 43.800 pesetas mensuales, así como que la empresa fue constituida el 27.2.91 por el esposo de la actora y otro socio, al 50 % siendo ambos administradores solidarios, conviviendo la actora en el mismo domicilio que su esposo bajo el régimen de gananciales y siendo la demandante la única trabajadora asalariada de la empresa, claro es que, no evidenciándose una situación de fraude de Ley, a la que no se refiere la resolución de instancia, debe permanecer incólume la consideración de que la actora efectuaba por cuenta ajena un trabajo retribuido bajo la dependencia de la patronal referida, sin que a ello sea óbice que su esposo ostentase la condición de socio al 50 % y administrador solidario en una empresa constituida por aquel y otro socio, lo que implica que la titularidad y el poder de disposición está diversificado entre ambos, siendo de destacar que como se desprende de la doctrina Jurisprudencial, sentencias entre otras de 29.5.00, 25 de noviembre de 1997, 14 de junio y 19 de octubre de 1994 y del Tribunal Constitucional, sentencias 79/91 y 2/92, "el artículo 7.2 del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. Evidentemente esta presunción no opera cuando el empresario es una persona jurídica con la que es legalmente imposible una relación de parentesco. Para poder aplicar esta presunción en éstos supuestos sería necesario resolver sobre lo que ha venido en llamarse doctrina del levantamiento del velo y analizar las relaciones económicas efectivas que subyacen bajo la fórmula societaria. Por otra parte, la presunción de este artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, concordante con el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores, es una presunción "iuris tantum», que se destruye por la práctica de prueba en contrario", en tanto que las resoluciones de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social, a modo de ejemplo sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6.6.94 y Castilla León de 23.10.95, determinan, respectivamente, que "el juzgador de instancia afirma que la recurrida prestaba servicios para la empresa demandada con la categoría de auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 47.400 pesetas y como esta afirmación no se ha desvirtuado, pues no se ha solicitado revisión de dichos hechos, se ha de estar a ellos, que en definitiva destruyen la presunción legal de que no existe relación de ajenidad, según se establece en el citado art. 7 de la Ley General citada, en la versión dictada por la Ley 5/1990, de 29 junio, siendo inatendible la consideración de que, dado el parentesco, no existe la necesaria subordinación y dependencia funcional o jerárquica que permitiría ser acreedor a la prestación conforme al art. 3.1 de la Ley de Protección por Desempleo, pues si la participación de capital del esposo era del cincuenta por ciento, la titular del otro cincuenta por ciento, representaba una nota importante que construye la cúpula del poder de dirección, a la que indudablemente, por dicha razón, quedaba subordinada la recurrida, y aun siendo cierto que la sola existencia de las hojas de salario y el alta en la Seguridad Social de la demandante, no construye la relación de ajenidad, si aquellos elementos se unen a la diversificación de la titularidad del capital y del hecho de que sus detentadores administraran la entidad en forma solidaria, deriva en que se admita aquella condición, tal como aceptó el juzgador de instancia, que así no se han infringido los preceptos señalados en el recurso, debiendo desestimarse y confirmar la sentencia de instancia" y "la actora prestó servicios laborales en empresa en la que su esposo posee el 50% del capital social, siendo además administrador solidario, con la categoría de auxiliar administrativo y contrato a tiempo parcial al amparo del Real Decreto 1991/1984, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social; tal afirmación es suficiente para la destrucción de la presunción uiuris tantum» del art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, máxime cuando no se aportan otros hechos que, pese a la prestación de servicios, pusiesen en cuestión la ajenidad y dependencia que se desprende de la afirmación fáctica referida, pues el precepto y normativa contractual a cuyo amparo se dice que prestó los servicios, y cuya válida aplicación no se niega, viene a regular relaciones jurídico-laborales por cuenta y bajo la dependencia ajena, todo lo cual configura el concepto de trabajador referido en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores; concurriendo pues los requisitos del artículo 205.1, en relación con el 208. 11 a), ambos del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, la pretensión debió de ser estimada, y al no haberlo así resuelto el juzgador de instancia, la sentencia ha de ser revocada, previa estimación del recurso, lo que conlleva a acordar la estimación de la demanda".

 La toma en consideración de la doctrina antedicha, en relación con las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, a las que se hizo mención "ut supra", determina que sea procedente la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda rectora del procedimiento.

FALLAMOS

 Estimando el recurso de suplicación articulado por Manuela contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de esta Ciudad, de fecha 3 de Abril de 1998, en autos n° 908/97 sobre desempleo, instados por aquella frente al Instituto Nacional de Empleo, revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda rectora del procedimiento, declaramos que la demandante tiene derecho a las prestación por desempleo solicitada condenando a la Entidad demandante al abono de la misma en la cuantía, forma y efectos legalmente correspondientes.