Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3080 de 22 de Diciembre de 2000

Fundamentos

Recurso N° 3.080/97 A.

EPG.

Dª. MARÍA-SOCORRO BAZARRA VÁRELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

      DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo/Recurso de Suplicación de referencia, obra dictada por esta Sala la sentencia del siguiente tenor literal: -------------------

ILMO. SR, D. LUIS-F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO, SR, D. JOSÉ-ELLAS LÓPEZ PAZ

ILMA. SRA, Dª. ROSA-Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

      En A CORUÑA, a VEINTIDÓS de DICIEMBRE de DOS MIL.

      La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

DEL REY,

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación n° 3.080/97, interpuesto por la letrada Dª. Antonia-Elena García Puertas, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia del Juzgado de lo Social N° Dos de los de Ourense, siendo Magistrada-Ponente la lima. Sra. Dª. ROSA-MARIA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos n° 135/97 se presentó demanda por D. MAGÍN, como Administrador de la empresa "RECREATIVOS B..., S.L.", y por Dª. EMILIA, sobre IMPUGNACIÓN de ANULACIÓN de ALTA de TRABAJADORA en RÉGIMEN GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha catorce de abril de 1.997 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Dª. EMILIA, suscribió en fecha 21-4-94 contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo, al amparo del Real Decreto 1.989/84, con la sociedad actora "RECREATIVOS B..., S.L.", el cual fue objeto de sucesivas prórrogas, siendo la última por el período 21-4-96 a 21-4-97. La actora fue contratada con la categoría profesional de cobradora en las tareas de recaudación de máquinas recreativas de la empresa demandada, la cual se dedica a la actividad principal de explotación de maquinas recreativas y de azar, con una jornada laboral de 40 horas semanales y una retribución según Convenio Colectivo.= SEGUNDO.- La empresa "RECREATIVOS B..., S.L." está constituida por el actor, D. MAGÍN y D. FERNANDO, Administradores solidarios, según escritura de compraventa de participaciones sociales de fecha 5-4-94.= TERCERO.- la actora está casada con el demandante DON  MAGÍN, siendo el régimen económico del matrimonio el de separación de bienes=

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 28-11-96, dictada en el expediente instruido a raíz del informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 27-96, se acuerda dejar sin efecto el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de fecha 21-4-94, de la demandante Dª. EMILIA, a través de la empresa "RECREATIVOS B..., S.L.", por no reunir los requisitos de encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social a que se contrae el art. 97 de la Ley General de la Seguridad Social. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 23-1-97".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO.= Que estimando la demanda interpuesta por D. MAGÍN, en calidad de Administrador de la empresa "RECREATIVOS B... S.L." y Dª. EMILIA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA  SEGURI- DAD SOCIAL, debo declarar y declaro la improcedencia de la anulación del alta de la codemandante Dª. EMILIA en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos desde el 21-4-94, llevada a cabo por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración".

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia de la anulación del alta de la demandante en el Régimen General de la Seguridad Social, que llevó a cabo de oficio la TGSS con efectos de 21-Abril-94.

      Frente a ella y al amparo del art. 191 c) LPL recurre la TGSS y alega la infracción de las normas sustantivas por la indebida aplicación del art. 97 LGSS aprobada por R.D. 1/1994 de 20 de Junio, en relación con el art. 7.1. a) del mismo cuerpo legal y art. 1.1 y 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R.D. 1/95 24 Marzo en relación con el art. 7.2. R.D. 1/94 y art. 52.2 de la Ley 8/88 de 7 de Abril, por considerar que la actora no reúne los requisitos para estar encuadrada en el Régimen General.

      El art, 7.1. a) en relación con el art. 97 ambos de la LGSS, establecen: "Estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aún de trabajo discontinuo e incluidos los trabajadores a domicilio y con independencia en todos los casos de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral.

      A su vez el art. 1.1 del Estatuto Trabajadores aprobado por RD 1/95 24 Marzo, define que se entiende por relación individual de trabajo, y dispone el citado artículo que, la presente Ley es de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Son pues, notas configuradoras y necesarias para el encuadramiento en el Régimen General la prestación voluntaria de un trabajo, siempre que reúna los requisitos de dependencia y ajeneidad y el art. 7.2 de la citada ley dispone que no tendrá la consideración de trabajador por cuenta ajena salvo prueba en contrario; el cónyuge del empresario ocupado en su centro de trabajo cuando conviva en su hogar y esté a su cargo.

      La sentencia de instancia declara probado que la actora suscribió un contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo al amparo del RD 1989/84, con la sociedad actora "RECREATIVOS B... S.L." el cual fue objeto de sucesivas prórrogas. La actora fue contratada con la categoría profesional de cobradora en las tareas de recaudación de máquinas recreativas de la empresa demandada, la cual se dedica a la actividad principal de explotación de máquinas recreativas y de azar con una jornada laboral de 40 horas semanales y una retribución según convenio colectivo. La empresa "Recreativos B... S.L." está constituida por el actor D. Magín y Fernando, administradores solidarios. La actora está casada con el demandante D. Magín, siendo el régimen del matrimonio el de separación de bienes y que por resolución de la Dirección Provincial de la TGSS se acordó dejar sin efecto el alta de en Régimen General de la Seguridad Social de fecha 21-Abril-94, de la demandante Dña. Emilia, a través de la empresa "recreativos B... S.L." por no reunir los requisitos de encuadramiento en el Régimen General Seguridad Social a que se contrae el art. 97 de la LGSS.

      Así, el hecho de que el esposo de la actora disponga del 50% del capital social no le priva de su pertenencia y alta en el Régimen General, ya que tal circunstancia podría tener efectos a lo más, en cuanto al período posterior al 31 de Diciembre de 1997, dada la modificación operada por la disposición adicional 43x 3 de la Ley 66/97 de 30 de Diciembre (RCL 1997, 3106, y RCL 1998, 1636) añadiendo la disposición adicional vigesimoséptima a la LGSS, en cuando que incluye en el campo de aplicación del Régimen de Autónomos a quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista, siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio (apartado 1c). Adviértase que dicha modificación no incide en la calificación del vínculo por el que se prestan los servicios, que puede seguir siendo un contrato de trabajo, dado que la referida norma no ha alterado el régimen jurídico de dicho contrato (en concreto, el de los casos excluidos), sino únicamente el ámbito del campo de aplicación del Régimen de Autónomos.

      Así también la sentencia de este tribunal de 11-Mayo-99 señalaba: "El hecho de que las trabajadoras codemandadas estén casadas con los socios de ........ no constituye causa para eliminar la condición de trabajadoras por cuenta propia y orden que ostentan por la relación contractual de servicios que con ella mantienen, de modo que su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social es lo procedente. Así la STS argumenta que el actor prestaba sus servicios por cuenta de una Sociedad con personalidad jurídica propia, distinta de la de los titulares del capital social, percibiendo su remuneración cotizando a la Seguridad Social sin intervenir en la administración de la Sociedad, circunstancias todas ellas, que demuestran lo acertado de la resolución recurrida, al calificar los trabajos por cuenta ajena, al reunir todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Estatuto de los Trabajadores. Asimismo la STS de 19 Diciembre 1997 afirma que, propiamente, cuando el empresario es una persona jurídica no puede hablarse de los "parientes el empresario" a efectos de excluir a determinadas personas de la condición de trabajadores por cuenta ajena, proclamado que el art. 7.2. LGSS alude a los parientes del empresario, condición que en puridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica.

      En la misma línea interpretativa, en la STS 25 Noviembre 1997 se afirma que, aunque se acudiera a las reglas de la prestación de servicios entre parientes resultaría que tanto el art. 1.3 e) E.T. como el art. 7.2 LGSS contienen una presunción "iuris tantum" de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción "iuris et de iure". Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena y su derecho a ser protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones. Y la sentencia del T.S, de 22-Diciembre-97 (RJ 1997, 9530) que literalmente decía lo siguiente: "En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales del esposo de la actora cubren el 50% del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que la actora trabajó por cuenta ajena, y como tal, estaba protegida de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad."

      Este contexto legal y jurisprudencial también ha de ser valorado, de una parte, que el matrimonio no elimina la personalidad jurídica propia de cada uno de los cónyuges. Consecuentemente la condición de socio y administrador es propia personal del cónyuge de la actora y no se comunica a esta, vía vínculo matrimonial.

      Criterio que se mantiene en las últimas sentencias del T.S. como la de 29-Mayo-00 que señala: "el art. 7.2 del texto refundido LSS establece que a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a cargo. Evidentemente esta presunción no opera cuando el empresario es una persona jurídica con la que es legalmente imposible una relación de parentesco. Para poder aplicar esta presunción en éstos supuestos sería necesario resolver sobre lo que ha venido en llamarse doctrina del levantamiento del velo y analizar las relaciones económicas efectivas que subyacen bajo la fórmula societaria. Por otra parte la presunción de éste art. 7.2 de la  LSS, concordante con el art. 1.3 c) E.T. es una presunción iuris tantum, que se destruye por la práctica de prueba en contrario.

      Por todo ello la actividad de la actora no se halla excluida del ámbito de la relación laboral por cuenta ajena a tenor del art. 1.3 d) del E.T. y por ende del Régimen General de la Seguridad Social, a tenor del art. 97.1 y que remite al 7.1.a) del texto regulador, por lo que de todo ello resulta que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no vulnera la normativa, que por la parte recurrente se invoca, de ahí que procede, previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado, en consecuencia,

FALLAMOS

      Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la  TGSS, contra la sentencia de fecha 14-Abril-97 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Orense, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida,

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los  DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

      Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos= siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento, así como la diligencia de Publicación refrendada por la Secretaria que suscribe.----------------------------

      Y PARA QUE ASÍ CONSTE, a los efectos procedentes, libro y firmo el presente testimonio literal en A CORUÑA, a VEINTIDÓS de DICIEMBRE de DOS MIL.