Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3146 de 11 de Noviembre de 2000

Fundamentos

DON JUAN LUIS GUISASOLA BUSTILLO, SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

      DOY FE Y CERTIFICO: Que en el recurso de suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso núm. 3146/97

RMR

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNANDEZ OTERO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña, a once de noviembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación núm. 3146/97, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm 1 de Ourense, siendo Ponente el ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por D. Senén L en reclamación de jubilación, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 104/97 sentencia con fecha 16 de mayo de 1997, por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

      SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Serafín L, nacido el 20 de marzo de 1936, pensión de jubilación anticipada, que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de octubre de 1996, con una base reguladora de 3.112 ptas, con un factor reductor por edad del 60% con un porcentaje por años cotizados del 100%, con factor "pro rata temporis" del 22,27% a cargo de España, con fecha de efectos del 1 de abril de 1999, siendo la cuantía inicial de la pensión básica española de 416 ptas., que actualizada resulta una cantidad de 8.042 ptas correspondiéndole un mínimo de 3.796 ptas, siendo la cuantía final de la pensión de 12.254 ptas.- SEGUNDO.- La base reguladora ha sido calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en función de las bases estimadas que se hacen constar en la documental remitida a consecuencia de la diligencia mejor proveer practicada, por el período de noviembre de 1955 a octubre de 1963, y la pensión actualizada conforme a las revalorizaciones que se indican en dicha documental que se da por reproducido.- TERCERO.- El actor acredita las siguientes cotizaciones: a) En España: en el Régimen General: de 07.09.53 al 31.07.54 de 02.08.54 al 30.07.55 de 01.09.55 al 18.09.56 de 01.09.55 al 18.09.56 de 26.10.56 al 07.112.56n de 15.01.57 al 31.01.57 de 04.02.57 al 31.03.57 de 02.11.57 al 16.01.58 de 02.07.58 al 15.02.60.- de 15.09.60 al 14.05.61 de 16.08.61 al 18.01.62 de 09.02.62 al 17.03.63.- de 02.04.63 al 28.06.63 de 11.07.63 al 22.07.63 de 06.08.63 al 09.11.63 - TOTAL COTIZADO.- 7 años y 302 días b) En Alemania: acredita 11.597 días entre el 11 de mayo de 1969 y el 31 de marzo de 1996.- CUARTO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se practicó una deducción de 85.778 pos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 111 en la resolución de fecha 29 de octubre de 1996, en base a petición del Organismo Gestor Alemán, mediante solicitud de fecha 13 de junio de 1996 (FORMULARIO e-202).- QUINTO.- Formulada reclamación previa en ficha 28 de octubre de 1996, fue desestimada por resolución de fecha 24 de enero de 1997, presentando demanda el actor ante el Juzgado de lo social -Decano- en fecha 13 de febrero de 1997".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Senén L contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación, con una base reguladora que se calculará conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho número Uno de esta Sentencia, con un porcentaje por años de cotización del 100%, con un porcentaje reductor por edad del 60% y con un factor "pro rata temporis" del 24'85% a cargo de la Seguridad Social Española, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con fecha de efectos del UNO DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma, así como la cantidad de 85.778 ptas, deducida indebidamente".

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el actor y declara su derecho a percibir una pensión de jubilación, con una base reguladora que se calculará conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo (bases medias), con un porcentaje por años de cotización del 100%, con un porcentaje reductor por edad del 60% y con un factor prorrata temporis del 24'85% a cargo de la Seguridad Social Española, más los incrementos y revalorizaciones que correspondan, condenando a las Entidades demandadas a que la abonen, así como la cantidad de 85.778 Pts, deducida indebidamente. Frente a dicha resolución interpone recuso de suplicación la Entidad Gestora demandada para denunciar a) la infracción, en concepto de aplicación indebida del artículo 47 del Reglamento 1408/71 de 14 de junio, en la redacción dada por el Anexo VI del citado Reglamento, alegando que la base reguladora se ha calculado conforme a la normativa aludida que es de aplicación al su- puesto de autos; b) la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.2 b) del expresado Reglamento, alegando que para el cálculo del factor prorrata temporis solo pueden tenerse en cuenta las cotizaciones reales, pero nunca las concedidas por la Disposición Transitoria citada en concepto de beneficio por edad, que lo será solo a efectos del cálculo del porcentaje por años cotizados; y c) infracción, también en concepto de aplicación indebida del artículo 111.1 del Reglamento 574/72 de 21 de Marzo, alegando que la deducción efectuada por la Gestora no está sujeta a límite alguno.

      SEGUNDO.- Por lo que al cálculo de la base reguladora se refiere, la sentencia de instancia ha considerado que debe calcularse conforme a la doctrina de las bases medias. A este respecto conviene señalar que a cuestión planteada ha sido resuelta por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 10 de marzo el 1999, dictadas una vez resuelta la cuestión prejudicial planteada por el mismo ante el T.J.C.E. y el criterio seguido por dichas resoluciones es que resulta aplicable la normativa comunitaria que tomó en cuenta la Entidad Gestora, de acuerdo con lo que dispone el artículo 47 del Reglamento 1248/92, pues el Alto Tribunal entiende que el sistema de dicho cálculo no es contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea, todo ello sin perjuicio de los correspondientes incrementos y revalorizaciones, para conseguir que la cuantía de la pensión se corresponda con la que percibiría el trabajador emigrante, si hubiese seguido ejerciendo su actividad en España, pero se descarta el sistema de aplicación de bases medias que el Tribunal Supremo y esta Sala venía aplicando con carácter general, por el contrario al referido precepto del Reglamento Comunitario.

      Con carácter excepcional el Alto Tribunal admite que "si el sistema de revalorización al que se hizo referencia no logra asegurar una efectiva actualización en los términos antedichos, se podrán aplicar otros criterios, concretamente el de las bases medias, pero para ello, teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, resultaría imprescindible que el interesado hubiese solicitado la aplicación de normativa distinta, cual podría ser el Convenio Bilateral de Seguridad Social con el país de que se trate, siempre y cuando, naturalmente, dicho Convenio contuviese disposiciones más favorables que las comunitarias  Tal excepción ya la aplica el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de marzo debido a que el interesado, en el correspondiente expediente, invocaba como norma más favorable que se tuviese en cuenta el Convenio Hispano Alemán; pero sin embargo en la sentencia de 9 de marzo como no existe petición de la parte en dicho sentido, el Tribunal Supremo mantiene la aplicación de las normas generales expuestas.

      Por todo ello, aplicando la doctrina expuesta, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho el cálculo efectuado por la Gestora, ya que al no haberse invocado precepto alguno de Convenio Bilateral ha de estarse  a la normativa comunitaria por lo que el cálculo de las bases deberá efectuarse de acuerdo al Reglamento Comunitario 1248/1992 de 30 de abril que ha venido a modificar el Reglamento 1408/1971.

      TERCERO.- La segunda cuestión planteada es si para el cálculo del factor prorrata temporis han de tenerse en cuenta las cotizaciones ficticias (tesis de la sentencia recurrida) o solamente las cotizaciones reales (postura seguida por la Entidad Gestora). Para la resolución de este segundo motivo ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 7-12-99 (Rec 199/9693) que contemplando un supuesto similar rechaza la tesis que se sustenta en la sentencia de instancia y también la mantenida por esta Sala en la sentencia de 15-2-99 (AS 1999/5253) que casa y revoca. El Alto Tribunal declaraba que: "con arreglo al derecho comunitario, y a su interpretación por el Tribunal de Justicia, la base habría de ser la correspondiente a las últimas "cotizaciones reales» efectuadas en España antes de la emigración..." y de que "...base ha de fijarse, como norma general, conforme a las cotizaciones efectivamente satisfechas en el mismo, sin perjuicio de que tales cotizaciones se incrementen de la misma manera que la de oros trabajadores con igual categoría en el propio país".

      Esta Sala en la sentencia de 7/2/2000 (Rec 202/00), ya recogía dicha doctrina en el sentido de que el precepto citado como infringido se refiere al importe efectivo de la prestación, poniendo a cargo de la institución competente la parte de la cuantía teórica proporcional a las cotizaciones verificadas en dicho país antes del hecho causante en relación con los períodos de seguro que acredite en los otros Estados miembros, de modo que, cuando la Orden de 18 de enero de 1967 manda añadir a las cotizaciones reales acreditadas al 1 de enero de 1967 las ficticias, que con arreglo a la misma correspondan teniendo en cuenta la edad del beneficiario en esa fecha, dicha adición se aplica únicamente para determinar el porcentaje correspondiente de la base reguladora por razón de los años de cotización, por lo que tales cotizaciones ficticias sólo pueden tenerse en cuenta para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación - letra a) del punto 2 del art. 46-, pero no para determinar la cuantía efectiva prorrateada - letra b) del mismo artículo -, porque ello implicaría tomar dos veces esas cotizaciones ficticias y duplicar el efecto en perjuicio del Estado al que pertenece la institución competente. En otras palabras, el período de cotización ficticio ya le fue reconocido para aumentar en su caso el porcentaje por años de cotización, y por tanto el importe de la pensión teórica, pero la Sala entiende que no puede ser nuevamente computado para el prorrateo de dicha pensión teórica y la consecuente determinación efectiva de la pensión a cargo de la Seguridad Social Española, ni ese efecto se desprende de la Sentencia del TJCE en el Asunto Di Prinzio (TJCE 199229), C-5/1991, que cita la sentencia de instancia. De otra parte también es reiterada la Jurisprudencia que establece que la pensión que se reconoce no es única y fraccionada en dos porciones sino dos pensiones calculadas por cada Institución conforme a sus propias reglas, más teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en los restantes países implicados, sin que el art. 46.2 b) del Reglamento 1408/1971 haga referencia a límite alguno en el cómputo de las cotizaciones, sino al contrario remite a "la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos...», por lo que no cabe efectuar la limitación de cotizaciones que realiza el juzgador de instancia para calcular la parte correspondiente a España, sino que el cálculo de la prorrata ha de efectuarse en atención al total de cotizaciones efectuadas en ambos países (excluidas las ficticias previamente indicadas).

      TERCERO.- En cuanto a la devolución efectuada por la Entidad Gestora, por importe de 85.778 Ptas, que el Juzgador estima deducida indebidamente, cabe señalar que el apartado 1 del artículo 111 del R. 574/72 de 21 de Marzo establece que "la Institución de un Estado miembro que, al liquidar o revisar una prestación de invalidez, de vejez o de muerte con arreglo a lo preceptuado en el capitulo 3 del Titulo III del Reglamento, pague a un beneficiario una cantidad superior a la debida, podrá pedir a la Institución de cualquier otro Estado miembro que deba prestaciones de igual naturaleza al mismo beneficiario, la retención, sobre los atrasos de los correspondientes abonos periódicos, de la cantidad pagada en exceso. Esta última Institución transferirá la suma retenida a la Institución acreedora. Si la cantidad pagada en exceso no se pudiese deducir de los atrasos de los abonos periódicos, se aplicará lo dispuesto en el apartado dos". Tratándose pues de una pensión de vejez, como es el caso, la literalidad del citado párrafo primero no establece limite alguno para la referida reducción, por lo que no procede acudir al párrafo segundo, como hace el Juzgador de instancia, ya que en aquel se utiliza el término genérico de "prestaciones" aplicable a aquellas distintas de las contempladas en el párrafo primero.

      En consecuencia y por lo expuesto procede estimar el recurso de suplicación formulado por la Entidad Gestora y revocar la resolución recurrida.

FALLAMOS

      Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 1997, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ourense, y con revocación de la sentencia de instancia, debemos desestimar y desestimamos la demanda rectora de los autos, absolviendo a los Organismos demandados.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

      Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a once de noviembre de dos mil.