Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3194 de 20 de Noviembre de 2000

Fundamentos

D. Juan Luis Guisasola Bustillo, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso n° 3194/99

(HPB)

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

      A Coruña, a veinte de noviembre de dos mil.

      La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación n° 3194/99, interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 1 de Ferrol, siendo Ponente ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos n° 576/98 se presentó demanda por Dª María del Carmen C en reclamación de Incapacidad siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia que estima subsidiariamente la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- La parte actora, nacida el 5 de diciembre de 1952 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General siendo su profesión habitual la de dependienta en comercio de lencería./ 2.- Habiendo solicitado a la Entidad demandada invalidez permanente, ésta mediante Resolución de fecha 10 de septiembre de 1998, declaró que la parte actora no se encontraba en situación de invalidez permanente en ningún grado de invalidez./ 3.- Finalizó la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa ante la Dirección Provincial del I.N.S.S., que, por resolución de fecha 24 de noviembre de 1998 confirmó el pronunciamiento inicial./ 4.- La base reguladora de la prestación asciende a 64.514 pesetas./ 5.- Padece la parte actora: Cifoescoliosis que no precisa tratamiento ortopédico ni quirúrgico. Escoliosis D5L1 izquierda./ 6.- Acredita la parte actora 5.221 días de cotización., 7.- El Dictamen Propuesta del E.V.I. es de fecha 19 de mosto de 1998".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO/ Que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª María del Carmen C debo declarar y declaro a la actora en situación de invalidez permanente y parcial para su profesión habitual de dependienta de comercio de lencería derivada de enfermedad común, y en consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que abone a la actora una indemnización a tanto alzado correspondiente a 24 mensualidades de su Base Reguladora de 64.514 ptas."

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la petición subsidiaria deducida en la demanda y declara a la actora en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de dependienta de comercio de lencería, condenando al I.N.S.S. a que abone a la actora una indemnización a tanto alzado correspondiente a 24 mensualidades de su base reguladora de 64.514 pts. Dicha resolución es recurrida por la Entidad Gestora para pedir la revisión de los hechos declarados probados y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

      La revisión solicitada tiene por objeto la modificación del ordinal cuarto para que quede redactado como sigue: "La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 64.514 ptas y la última base de cotización de la demandante en la fecha del dictamen médico del Equipo de Valoración de Incapacidades (19/08/98) asciende a 1.796 ptas diarias (53.880 ptas.)".

      Petición que se acepta al encontrar apoyo en la documental del folio 17, en el que constan las últimas bases de cotización de la demandante; en el folio 19, informe de la E.V.I., y en el folio 26 (certificación del I.N.E.M.).

      En el examen del derecho aplicado se denuncia la infracción, por interpretación errónea del artículo 140 de la L.G.S.S. e inaplicación del art° 9 en relación con los artículos 13 y 14 del D. 1646/1972, alegando que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial debe ser la misma que la que se hubiese tenido en cuenta para la I.T. y que no puede ser otra en el presente caso que la del último mes cotizado a la Seguridad Social. También se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la L.G.S.S. al estimar que las dolencias que aquejan a la actora no afectan a su rendimiento normal.

      La patología descrita en el incombatido hecho probado quinto es la siguiente: "Cifoescoliosis que no precisa tratamiento ortopédico ni quirúrgico. Escoliosis D5L1 izquierda".

      La patología descrita no provoca disminución en su rendimiento normal de dependienta de comercio de lencería, pues el dictamen de la E.V.I. (folios 19 y 20) que ha servido de soporte para redactar el cuadro de dolencias, expresa claramente que la movilidad de cuello y hombros están dentro de la normalidad, la fuerza muscular está conservada y las caderas y rodillas están bien y únicamente tendría limitaciones orgánicas o funcionales para cargar pesos importantes, algo por otro lado ajeno a las tareas encomendadas a una dependienta de comercio de lencería. La admisión de este motivo nos releva de entrar a resolver sobre la base reguladora de la invalidez permanente parcial.

      En consecuencia, procede estimar el recurso de suplicación formulado y la revocación de la resolución recurrida.

FALLAMOS

      Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Ferrol de fecha 9 de febrero de 1999, en autos seguidos a instancia de Dª. María del Carmen C frente a la Entidad Gestora, revocando la resolución recurrida y absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en el escrito rector.