Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3693 de 30 de Octubre de 2000

Fundamentos

Recurso N° 3.693/00.-

EPG.

D. MARÍA-ASUNCIÓN BARRIO CALLE. SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

 DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo/Recurso de Suplicación de referencia, obra dictada por esta Sala la sentencia del siguiente tenor literal:

ILMO. --

 SR. D. MIGUEL-ÁNGEL FERNÁNDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMOS.R.D. MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

ILMA.SRA.D. PILAR YERRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a TREINTA de OCTUBRE de DOS MIL.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY,

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el Rollo n° 3.693/00, comprensivo de recursos de suplicación respectivamente interpuestos por la letrada D. Teresa Mourín González, en nombre y representación de D. XO............., y por la letrada D. Myriam Briz Paredes, en nombre y representación de la empresa "T..........", contra sentencia del Juzgado de lo Social N° Dos de los de Vigo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR  YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos n° 190/00 se presentó demanda por D. XO.... ........, sobre DESPIDO DISCRIMINATORIO, frente a la empresa "T...........". En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha quince de mayo del año en curso por el Juzgado de referencia, que estimó parcial- mente la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: " I. El actor Xo........, prestó servicios para la empresa demanda "T..........." desde el 23-7-98, con contrato temporal para obra o servicio que se extinguió el 28-8-98; el segundo contrato es celebrado el 1-9-98 para atender a las circunstancias eventuales del mercado y para el montaje de andamios, extinguiéndose el 28-2-99, celebrándose el último el 1-3-99 por obra o servicio, siendo el objeto "obra a realizar en el astillero de Vigo, y es cesa- do el 29-2-00 con la siguiente comunicación: "La presente tiene por objeto el comunicarle que el próximo día 29 de febrero le finaliza el contrato de trabajo que tiene suscrito con esta empresa siendo por obra o servicios, el cual está registrado en el Instituto Nacional de Empleo de Sanjurjo Badía de Vigo.- La causa es por haber finalizado el contrato de obra que teníamos con Barreras, y para el cual estaba Vd contratado según su categoría profesional. Considerándole enterado de esta comunicación, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente.=  II.- La actividad de la empresa es la limpieza y pintado de buques y sus servicios los prestó para Astilleros Barreras, que certifica el armador que el 10-3-2.000 que le fue entregado el buque n° 1572 construido en el Astillero H...........= IV.- El actor, el 15-2-2000 presentó demanda ante este Juzgado reclamando la indemnización que el art. 30 bis del Convenio colectivo del Metal fija para los contratos, no indefinidos a la finalización o extinción de los mismos = V.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores. = VI.- Se ha intentado conciliación ante el S.M.A.C.".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda, declaro IMPROCEDENTE el despido de que el actor XO....... ha sido objeto con fecha 29- 2-00 y condeno a la empresa demandada "T.......", a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir el actor o hacerle entrega de la indemnización de 224.233 - así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia= Notifíquese... etc.".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia -que estimando parcialmente la de- manda, declara improcedente el despido de que fue objeto el actor el 29/2/00, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir al actor o abonarle la indemnización en cuantía de 224.233 - pts., así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia- se alzan en suplicación el actor y la empresa, interponiendo sendos recursos, articulado cada uno de ellos sobre dos motivos, los primeros pretendiendo revisión fáctica y los segundos denunciando infracción jurídica.

 SEGUNDO.- Que al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral, los recurrentes pretenden la revisión de los hechos declarados proba- dos. Y pretendiendo ambos recurrentes varias modificaciones fácticas, algunas de ellas coincidentes, ha de examinarse conjuntamente la procedencia o no de las mismas. La parte actora pretende, en concreto, las siguientes revisiones: a ) Introducir en el hecho declarado probado primero las adiciones siguientes:

 En el primer párrafo, tercera línea, se añada, a continuación de "contrato temporal para obra o servicio" "siendo su objeto obra a realizar en el astillero en Vigo".

 Al final de dicho hecho declarado probado se añada el siguiente párrafo: "La demandada reconoce al actor en las nóminas una antigüedad de "julio/98", fecha del primero de los contratos de obra suscritos".

 b) Modificar el hecho declarado probado cuarto y que quede redactado con el siguiente texto: "El actor, el día 15/02/00, presentó demanda ante este Juzgado reclamando la indemnización que el artículo 30, bis del Convenio Colectivo del Metal fija para los contratos no indefinidos".

 Y c) adicionar un nuevo hecho declarado probado con el siguiente texto: "El actor venía percibiendo un salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas, en cuantía de 124.000 - pts., teniendo reconocida una categoría profesional de peón andamiero".

Por su parte, la empresa demandada pretende, en concreto, las siguientes revisiones:

 a) En primer lugar, la adición de un nuevo hecho declarado probado -el quinto-, con corrimiento ordinal de los siguientes, postulando la siguiente redacción: "El salario regulador, extraído de la última nómina del trabajador, asciende a 124.000 - pts.".

 b) En segundo lugar, interesa la modificación del hecho declarado probado tercero de la sentencia y que quede redactado con el siguiente texto: "La actividad de la empresa es la limpieza y pintado de buques y sus servicios los prestó para "A..........", certificando que el día 10 de marzo de 2.000 le fue entregado al armador el buque n° 1.572, construido en el Astillero "H..........". El cese del trabajador se produjo al finalizar, días antes de la entrega del buque, la obra para la que fue contratado, al igual que fueron cesados otros trabaja- dores de igual categoría profesional que el actor".

 En cuanto a las modificaciones pretendidas por el actor -primer recurrente- de introducir adiciones en el hecho declarado probado primero, la solicitada en primer lugar tiene su sustento procesal en la documental obrante al folio 11 de los autos, a saber: contrato de trabajo suscrito por el actor el 23/7/98. Adición a la que debe accederse, al estar amparada en documento hábil al efecto y resultar dicha adición del contenido del documento invocado. Por lo que respecta a la adición pretendida in fine sobre el citado hecho declarado probado, y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 9 y 10 de los autos, no puede prosperar, tal y como está propuesta, pues constituye, no un hecho, sino una valoración subjetiva del documento, efectuada por el actor, que no puede admitirse.

 En cuanto a la modificación pretendida por el actor-recurrente respecto del hecho declarado probado cuarto, de que se sustituya dicho hecho por el texto que propone, tiene su sustento procesal en la documental obrante en los folios 44 y 102 de los autos, a saber: sentencia y convenio colectivo. Y dicha modificación no puede prosperar porque, en lo sustancial, coincide el texto que se propone con el texto que se pretende modificar. Y por lo que respecta a la adición de un nuevo hecho probado -adición de similar contenido a lo pretendido por la empresa recurrente, relativa a la inclusión en el relato fáctico del salario y la categoría-, que tiene su sustento procesal en los folios 9, 14 y 20 de los autos, debe estimarse con el texto propuesto por el trabajador recurrente, al estimarse más completa, al estar amparada en documento hábil al efecto y por cuanto que, al tratarse de un procedimiento de despido, es dato trascendente y relevante que debe constar necesariamente en el relato fáctico de la sentencia -el salario, como la categoría profesional, constituye un dato importante tanto para el cálculo de la indemnización, como de los salarios de tramitación-, para el supuesto de estimarse la improcedencia del despido.

 Y por lo que respecta a la última adición/modificación pretendida por la empresa recurrente, relativa a la modificación del hecho declarado probado tercero -y que tiene su sustento procesal en los folios 29, 30, 31, 32 a 43 de los autos-, la misma no puede prosperar, pues el texto que propone contiene valoraciones subjetivas de documentos efectuados por la demanda- da, que no pueden admitirse. Y al margen de dichas valoraciones, el texto restante propuesto coincide en lo sustancial con el texto que se pretende modificar y que se recoge en el hecho declarado probado tercero, completado con el hecho declarado probado segundo de la resolución recurrida.

 TERCERO.- Por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral, articulan los recurrentes su censura jurídica y razones de método aconsejan el estudio conjunto por la Sala de los motivos alegados por ambas partes. El actor-recurrente denuncia infracción, por aplicación incorrecta o errónea, de los artículos 55.5 y 56.1, a) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, y 6.4 del Código Civil, alegando, en síntesis, que concurren indicios de discriminación contrarios a la "garantía de indemnidad" de que goza el trabajador frente a los ataques del empresario en tal sentido, indicios que no fueron desvirtuados por la demandada y que deben llevar a la calificación de nulidad del despido. Y respecto de la improcedencia, alega que resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 15 y 6.4 del Código Civil, la antigüedad que la Magistrada de instancia reconoce para el cálculo de la indemnización, pues considera el cese como despido por el carácter fraudulento del último contrato y el primer contrato suscrito era idéntico al último, por ello también debería estimarse éste fraudulento y tomar como fecha de antigüedad la del primer contrato suscrito entre las partes el 23/07/98; antigüedad, por otra parte, reconocida en nómina. La empresa recurrente alega dos motivos de censura jurídica: en el primero denuncia violación, por inaplicación o aplicación errónea o indebida, del artículo 15.1, a), en relación con el 2 del Real Decreto 2.720/98. así como de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 14/01 /97 y del Tribunal Supremo de 21 /04/98, alegando, en síntesis, que la obra es perfecta- mente identificable en el tiempo y en el espacio, pues el trabajador ya había trabajado para la obra en otros servicios, bajo la vigencia de otros contratos anteriores y, por tanto, conocía que la obra para la que se le contrataba consistía en las labores propias de la categoría de peón andamiero en la limpieza y pintado del buque en el astillero y la temporalidad de la obra es clara, pues, acabado el buque, se acaba la obra -la empresa trabaja para el Astillero "B........", en el pintado del buque nº 1.572. conociendo el trabajador que cuando finalizase su tarea cesaría su contrato-. Denuncia, por último, violación, por aplicación indebida, del artículo 56.1, a) y b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 110 de la Ley Procesal Laboral, pues considera que la juez a quo ha cometido un error en el cálculo de la indemnización al contemplar el período que va desde la fecha del contrato hasta la fecha de la sentencia y, según pacífica jurisprudencia, la indemnización por despido improcedente ha de calcularse desde la fecha del contrato hasta la fecha del despido.

 En primer lugar, y en relación a la petición de nulidad del despido, deberá examinarse el primer motivo de censura jurídica alegado por el actor: la denuncia por aplicación errónea o incorrecta de los artículos 55.5, 56.1, d) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil. Pues bien, al respecto cabe decir que es doctrina común que la discriminación en los despidos se caracteriza por la causación al trabajador de un trato diferenciado por parte del empresario, en relación con otros compañeros de trabajo, por razón de alguna circunstancia personal ostentada por aquél, por desconocerse o violarse sus derechos, reconocidos por el Ordena- miento Constitucional. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina Jurisprudencial (sentencia del Tribunal Constitucional 198/1-93) cuando se invoca por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generan una razonable sospecha apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido, no siendo necesario que por el mismo se pruebe la no discriminación ola no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva o, como ha admitido el Tribunal Supremo (sentencia de 10.07.96), basta para ello la invocación de la conclusión del término (o fin de la obra) para extinguir un contrato temporal. Y como quiera que se aduce por la empresa como causa del cese que la obra para la que fue contratado el actor terminó, no constando que el cese del mismo tuviese otro móvil, dicho cese no puede ser considerado como nulo, al no existir ni discriminación, ni vulneración de derechos fundamenta- les del trabajador.

 Descartada, pues, la nulidad del despido, no puede prosperar el motivo alegado, pues el precepto denunciado en el recurso no ha sido infringido en la sentencia, siendo necesario analizar si se ha producido una extinción del contrato de trabajo por finalización de la obra para la que fue contratado el actor o bien un despido improcedente, quedando centrada la discusión en la determinación de la naturaleza del contrato, pues, de entenderse que era temporal, para obra, y acreditarse la finalización de la misma, no puede estimarse que haya existido despido, sino extinción del contrato por causas válidamente pactadas (finalización de la obra para la que fue contratado el actor). Lo que conduce a examinar el primer motivo de censura jurídica alegado por la empresa, en el que denuncia violación, por aplicación errónea o indebida, del artículo 15.1, a), en relación con el 2 del R.D. 2.720/98, pues alega, sintéticamente, que la obra era perfectamente identificable en el tiempo y en el espacio, pues el actor ya había trabajado para la obra en otros servicios, bajo la vigencia de contratos anteriores y, por lo tanto, conocía que la obra para la que se le contrataba consistía en las labores propias de la categoría de peón andamiero, en la limpieza y pintado del buque en el astillero (y la temporalidad de la obra es clara, pues, acabado el buque, se acaba la obra), pues la empresa trabajó para el Astillero "B........" en el pintado del buque nº 1.572, conociendo el trabajador que cuando finalizase su tarea, cesaría su contrato. Pues bien, al respecto es de señalar que en efecto y conforme declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 30/12/96, los requisitos de validez del contrato de obra o servicio determinado, son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propias dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa b) Que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio. Y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla y no en tareas distintas (al respecto debe argumentarse que no existe fraude de ley si se acredita que el objeto del contrato lo constituye una obra determinada y que el trabajador ha prestado servicios en dicha obra). Pues, con arreglo al artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores, si bien en un contrato temporal de obra, la omisión de forma escrita genera presunción en favor de la indefinición del contrato, dicha presunción es iuris tantum y admite prueba en contrario. Y se estima que en un contrato temporal de obra, de existir falta de especificación de la obra, se convierte en indefinido, pero también, y con mayor razón, debe admitirse en este supuesto que, si bien una cierta falta de especificación hace operar la presunción de indefinición del contrato, también se debe admitir prueba en contrario, y de acreditarse la realidad de la obra para la que fue contratado el trabajador, el contrato habría de estimarse temporal de obra.

 Pues bien, en el supuesto de autos se estima acreditado que el demandante prestó servicios en la obra en el Astillero de Vigo (para el pintado del buque 1.572 de "Astilleros B........."), obra para la que fue contratado, resultando acreditado asimismo la finalización de la obra y no concurriendo por ello los elementos necesarios para que pueda apreciarse el fraude en la contratación, ha de estimarse que el contrato se ha extinguido por conclusión de la obra objeto del contrato.

 Tampoco puede aceptarse que al extinguirse el contrato la obra no estuviese finalizada, y sí es cierto que el criterio general sobre dicho aspecto, es el de mantener la pervivencia de la relación laboral mientras no finalice íntegramente la obra o servicio, pero también se viene admitiendo como causa lícita la extinción, cuando la misma no coincide exactamente con la total finalización de la obra, sino con la paulatina necesidad de mayor actividad (por categorías o parcelas de la obra) que se produce hasta la clausura definitiva de la misma (S.T.S. 12/12/86) o bien la que se produce cuando terminaron las tareas propias de la especialidad para la que fue contratado el trabajador aunque se mantenga la ejecución o realización de otras fases de la misma obra total, siendo relevante la extinción del objeto del contrato que finalice en la fecha del cese.

 Por consiguiente y dado que en el supuesto litigioso, por las razones expuestas anteriormente, la presunción en favor de la indefinición del contrato quedó destruida, al acreditarse la realidad de la obra para la que fue contratado el actor y probada la finalización de la misma, la Sala estima que no existió despido, sino extinción del contrato por finalización de la obra, por lo que al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia conlleva la estimación del motivo de censura jurídica alegado en el recurso formalizado por la empresa y sin necesidad de entrar, por ello, a conocer y examinar el resto de los motivos, procede estimar el recurso interpuesto por la empresa y con revocación de la sentencia, desestimar la demanda y absolver a la demandada.

 En consecuencia,

FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de Suplicación formulado por D. XO...... y estimando el interpuesto por la empresa "T..........." contra la sentencia de fecha quince de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado de lo Social N° Dos de los de Vigo en autos n° 190/00 que versan sobre DESPIDO

DISCRIMINATORIO, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, con desestimación de la demanda rectora y absolución de la parte demandada.

 Dése al depósito y consignación efectuados para recurrir el destino legal.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. = siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento, así como la diligencia de Publicación refrendada por la Secretaria que suscribe

 Y PARA QUE ASÍ CONSTE a los efectos procedentes, libro y firmo el presente testimonio literal en A CORUÑA, a treinta de octubre de dos mil