Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3698 de 10 de Octubre de 2000

Fundamentos

 DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO

SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE  JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso ele Suplicación del que luego se hará  mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución: Recurso nº 3698/97

MAF

Ilmo. Sr. D. Antonio González Nieto

      PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Antonio J. Outeiriño Fuente

Ilmo. Sr D. José Elias López Paz  

La Coruña, a diez de octubre de dos mil.

      La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jusdeia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso ele Suplicación nº 3698/97 intepuesto por INEM contra la sentencia del juzgado de lo Social Núm. UNO DE VIGO siendo Ponerte el Ilmo. Sr.  D. Ilmo. Sr. D. TOSE ELLAS LOPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos nº 402/97 se presento demanda por  DON JU........... en reclamación ele DESEMPLEO siendo demandado el INEM en su día se celebró acto ele vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 11 de julio de 1997 por el Juzgado de referencia que estima la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º).- El demandante D. Ju......., nacido el ...-4-.... y con D.N.I. número 3........, figura afiliado a la Seguridad Social con el número 36/......., habiendo prestado servicios para la empresa E........ desde el día 6-7-92 en virtud cié contrato por tiempo indefinido, con la categoría profesional de gerente y salario mensual prorrateado de 321.900 pesetas, haciéndolo hasta el día 8-1-97 en que, habiendo sitio despedido, el despido fue conciliado ante el S........ reconociendo la empresa la improcedencia del mismo y ofreciendo al actor la cantidad de 2.076.58 pesetas por la rescisión de su contrato, que el actor aceptó.- 2º) El día 9-1-97 el actor solicitó del Instituto Nacional de Empleo las prestaciones por desempleo, que le fueron denegadas por resolución de fecha 1-4-97 con fundamento en que el actor no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena.- 3º) Contra la anterior resolución Interpuso el actor reclamación previa el día 23-4-97 alegando que había trabajado de gerente y había sido despedido y que si bien era socio no de habían confundido ambas condiciones, siéndole desestimada la reclamación mediante resolución de fecha 19-5-97 por los motivos ya citados en la resolución inicial en base a los chales el actor no reunía el periodo mínimo de cotización al no computársele lo cotizado por dienta de al empresa E.........., presentando demanda el día 10-6-97.- 4º) La base reguladora de desempleo del actor es de 321.900 pesetas mensuales.- 5º) La empresa E........ fue constituida mediante escritura pública otorgada en fecha 17-6-86 por el actor y otros tres socios, haciéndolo hilo de ellos en su nombre y en representación de la sociedad Proyectos de J... y R........, con un capital de 5 millones de pesetas dividido en 5.000 acciones de 1.000 pesetas cada una de las que el actor suscribió 1.000 acciones, la citada sociedad 3.000 y los otros de los socios 750 uno y 250 otro. El actor lúe nombrado consejero delegado y vocal del Consejo de Administración, Consejo que delegó en él todas las facultades delegables, siendo designado el actor administrador junto con otros 4. En dicha empresa había 9 empleados de los cuales 5, entre ellos el actor, cotizaban por el grupo 1 pero sólo el actor era socio y administrador de la sociedad."

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estibando la demanda interpuesto por D. Ju............, debo declarar y declaro su derecho a percibir las prestaciones por desempleo y condeno al Instituto Nacional de Empleo a cine se las abone con los efectos, durante cl período y en la cuantía que reglamentariamente procedan."

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      UNICO.-.- La sentencia de instancia, fue estimatoria de la pretensión planteada por el actor EN su demanda, reconociendo a su favor prestaciones por desempleo contributivo y condenando al demandado Instituto Nacional ele Empleo al abono de las mismas durante el período y en la cuantía que reglamentariamente procedan. Y contra esta decisión interpone recurso la representación letrada del citado Instituto, ardeulándolo a través de un único motivo en el que denuncia, por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 de la LPL, infracción de lo previsto en los arts. 205.1 y 208.1 de la LGSS, en relación con el art. 1.3.c) del ET, así como infracción de la jurisprudencia, citando diversas sentencias del TS.

Del inalterado relato fácdeo ele la sentencia de instancia, los datos de interés pueden resumirse del siguiente modo: El demandante junto con otros tres socios fue fundador de la empresa "E..........., constituida en virtud de escritura pública otorgada en fecha 17- junio-1986, con un capital de cinco millones de pesetas, dividiendo en 5.000 acciones de 1.000 pesetas cada una, de las que el actor suscribió 1.000 acciones, (20 % del capital social). El demandante fue nombrado Consejero Delegado y Vocal del Consejo de Administración, Consejo que delegó en el todas las facultades delegables, y siendo designado administrador junto con los demás socios.

      El actor prestó servicios para la citada mercantil "E..........- desde el 6 de julio de 1992 en virtud de contrato por denipo indefinido, con la categoría profesional de gerente y salarios mensual prorrateado de 321.900 pesetas; y el 8 de cuero de 1997 fue cesado, celebrándose acto de conciliación ante el S....... reconociendo la empresa la improcedencia riel despido y conviniendo una suma de 2.076.580 ptas por la rescisión, que el actor aceptó.

      En fecha 9 de enero de 1997, el demandarte solicita prestaciones por desempleo ante el INEM, dictándose por este Organismo resolución denegatoria de fecha 1º de abril de 1997, con fundamento en que el actor no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena.

      Y con dichos datos incontrovertidos, la cuestión que se ventila consiste en determinar si el actor, que posee el 20 %, del capital social, y ostenta la condición de Consejero Delegarlo y Vocal del Consejo, con delegación a su favor de todas las facultades y Administrador de la Sociedad con los demás socios) tiene derecho o no a percibir las prestaciones de desempleo en su nivel contributivo, al ser cesado en su actividad de gerente que venía desempeñando en la mercantil fundada por el y el resto de los socios. La sentencia de instancia, al estar encuadrado el actor en el Régimen General otorga dichas prestaciones, pero dicha decisión se aparta de la doctrina jurisprudencial, y más concretamente de Iris sentencias dictadas por el TS constituido en Sala General, de fecha 14 y 26 de mayo de 1997 (RJ 1997, Ar. 4271 y 5392), que sostiene doctrina incompatible con la tesis mantenida por la decisión recurrida.

      Según la citada doctrina jurisprudencial, los administradores de las compañías mercantiles capitalistas, que carecen de pardeipaciones en el capital social o la que tienen no alcanza el 50% del mismo, están incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. Se destaca que la postura y criterios de esta última sentencia han sido reiterados por las de 30-enero, 18-febrero, 4, 5, 14 y 24 de marzo y 14-abril-1997 (Ar. 1836, 2158, 2244, 2245, 2252, 2472, 2616 y 3061), entre otras. Señalándose qIIC "una primera lectura de esta doctrina jurisprudencial podría hacer pensar que los comentados caros societarios tienen derecho a obtener la prestación por desempleo, cuando cumplan los requisitos precisos para ello, pero un estudio detenido ele toda esta problemádea, conduce a la conclusión contraria, como ponen de manifiesto las siguientes razones:

1) Sin duda las sentencias de esta Sala a las que se acaba de aludir manifiestan que los administradoras referidos son trabajadores por cuenta ajena, y las indicadas en segundo lugar (es decir, la de 29 enero 1997 y las que reproducen su doctrina) concluyen que estos trabajadores se encuadran en el área de actuación del Régimen General de la Seguridad Social. Pero a su vez, todas estas sentencias se cuidan de aclarar que la relación que les vincula a la compañía para la que desarrollan su función, no es de naturaleza laboral, sino mercantil societaria; es decir, su prestación de servicios no se rige por el Estatuto de los trabajadores y demás hormas propias del Derecho de Trabajo, sino flor el Código de Comercio y las leyes especiales correspondientes. Así, la Sentencia de 4-Junio-1996 explica: "la relación que vincula al administrador único con la sociedad de capital es de naturaleza mercantil o societaria; no es, por tanto, de carácter laboral, ni siquiera especial, en tanto CHIC excluida de tal ámbito en virtud de lo dispuesto por cl artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores, sin ser subsumible en las previsiones del artículo 2.1, a) del mismo cuerpo legal. No es necesario insistir sobre ello, bastando hacer remisión a la línea jurisprudencial consolidada existente al respecto, manifestada, entre otras, en nuestras Sentencias de 25-julio y 27-Junio- 1989 (Ar. 5916 y 4849), 27-julio y 5-Noviembre-1990 (Ar. 6486 y 9755), 21-Enero, 13- Mayo y 3 y 18-Junio-1991 (Ar. 65, 3906, 5123 y 5152), 27-Enero-1992 (Ar. 76) y 22-Diciembre-1994 (Ar. 10221)». Y la Sentencia de 29-Enero-1997 se inclina en favor de la opción interpretativa de que tales administradores son trabajadores por cuenta ajena, "con Independencia de que el régimen de su relación de Servicios sea mercantil»; puntualizando poco después que los administradores sociales ejecutivos "no prestan su trabajo en régimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral». 2) ES Incuestionable que la prestación por desempleo está incluida en el ámbito protector del Régimen General de la Seguridad Social, pero de ello no cabe deducir que toda persona incardinada en este ámbito goza de tal beneficio. La prestación de desempleo tiene por objeto cubrir el riesgo de la pérdida de empleo, o más exactamente el riesgo de la pérdida de las rentas de trabajo que el cese el en el empleo conlleva; y siendo ésta la cobertura básica de esta prestación, es lógico que la misma se reconozca tan sólo a los trabajadores comprendidos en el radio de acción del Derecho Laboral, Sin perjuicio de que también pueda aplicarse, por mandato expreso de la ley, a ciertas situaciones que no están Incluidas en este radio de acción; pero esas especiales situaciones no tienen nada que ver con los administradores societarios. Los caracteres que configuran la condición de estos administradores, tanto en el aspecto interno de su relación  con la entidad para la que actuan como desde el punto de vista de la estructura social en que se incardinan, asi como los perfiles que delimitan el nexo jurídico que les une con tal compañía, hacen incompatible su relación profesional con los fines y Objetivos, e incluso con la propia razón de ser, de la prestación flor desempleo. Los referidos administradores sociales no es que se limiten a ostentar un indeterminado cargo directivo de la empresa de que se trate, es que ellos se encarna y hace realidad el poder de dirección de la compañía; son el órgano societario en el que por disposición legal se asientan las facultades rectoras o de mando ejecutivas y gestoras que son propias de la misma.  La remuneración que los administradores perciben no es un salario, como destaca precisamente la mencionada Sentencia de 29 Enero 1997, y siendo esto así no parece que pueda cumplirse la finalidad esencial de la prestación comentada de cubrir la pérdida de las rentas salariales.  Por otro lado, reconocer el derecho a la prestación de desempleo a personas en las que se residencia el poder de mando y dirección de las sociedades, es abrir una amplia brecha en la que se dificulta en gran medida el control que sobre el correcto reconocimiento y la gestión de la prestación ha de efectuar la entidad gestora; y ello precisamente en un tipo de prestación en el que por desgracia, los niveles de fraude son particularmente elevados.  3) Es cierto que el art. 205.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (que esencialmente reproduce el art. 3.1 de la Ley 31/1984 de 2 agosto) dispone que estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, los  trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social ..». Ahora bien, en primer linar, hay que tener en cuenta que este artículo establece las reglas genéricas determinantes de las personas que tienen derecho a la protección referida, pero esto no impide la existencia de excepciones en las que trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régiillen General de la Seguridad Social no gozan de tal derecho. Pero es que, además, este precepto exige que el empleado tenga "previsto cotizar por esta contingencia». Es obvio que, normalmente, a todo trabajador sujeto de Derecho Laboral, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, la ley le Impone la obligación de cotizar por desempleo; pero no puede decirse lo mismo de aquellos casos en los que, aun cuando los interesados se incluyan en ese Régimen General, el vínculo de su prestación de servicios no está comprendido en el radio de acción del Derecho riel Trabajo, pues sin duda a tales supuestos se refiere la frase que se acaba de mencionar, y en consecuencia sólo si la normativa vigente les importe la obligación de cotizar por esta contingencia podrá entenderse que tienen derecho a lucrar la correspondiente prestación. Pero es evidente que no existe precepto alguno de tal clase que prescriba que los administradores de las sociedades de capital están obligados a cotizar por desempleo. Y tampoco puede ser causa generadora del derecho a la prestación por desempleo el simple hecho de haberse efectuarlo real y materialmente el pago de esas cotizaciones, puesto que, si el interesado no ostenta tal derecho, el mismo no puede nacer por la sola circunstancia de que se hayan pagarlo dichas cuotas. Este pago podrá servir de fundamento para el ejercicio de otra clase de acciones, pero no puede otorgar un derecho a quien la ley no se lo reconoce. 4) Debe tenerse en cuenta así mismo que el contenido de las disposiciones legales que regulan la prestación por desempleo ponen en evidencia que la misma sólo se reconoce cuando se ha producido previamente la extinción de una relación laboral sometida al Derecho del Trabajo. Esto es claro por cuanto que: a) El art. 5 de la Ley 31/1984, de 2 agosto (hoy art. 207 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) establece que uno de los requisitos necesarios para poder obtener la prestación discutida es el de que el interesarlo se encuentre en "situación legal de desempleo»; pudiéndose afirmar que es éste el requisito esencial y básico que configura esta prestación. Pues bien, el art. 6 de esta Ley 31 / 1984 (hoy art. 208 del citado Texto Refundido) determina los supuestos en los que existe o se produce la situación legal de desempleo, recogiendo corno los dos supuestos más importantes a tal efecto aquellos que se dan "cuando se extinga su relación laboral» y "cuando se suspenda su relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo». No cabe duda que estos preceptos se están refiriendo a la extinción o suspensión de las relaciones de trabajo sometidas al Derecho Laboral, no alcanzando en absoluto tales normas a la extinción o suspensión de vínculos mercantiles de naturaleza societaria b) El art. 2.2 de la Ley 31/1984, explica cuál es el objeto o fin fundamental del nivel contributivo de la protección por desempleo, precisando que es el "proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada»; y es indiscutible que los administradores, aunque pueden percibir remuneración por el desempeño de su actividad, tal remuneración no es, en ningún caso, una renta salarial. Se recuerda que la comentada Sentencia ele esta Silla ele 29-Enero-1997, en su fundamento de derecho quinto, se cuida de aclarar que los administradores sociales, aunque son trabajadores por cuenta ajena, no son trabajadores asalariados. De todo lo expresado se desprende forzosamente la consecuencia de chic los administradores de las sociedades mercantiles de capital, aunque se incardinan en el ámbito protector del Régimen General de la Seguridad Social, no tienen derecho a las prestaciones por desempleo».

      La aplicación al presente supuestos de la anterior doctrina jurisprudencial, conlleva la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

Por todo lo indicado,

FALLAMOS

      Que estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DL EMPLEO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. UNO DE VIGO, en fecha 11 de julio ele 1997, autos nº 402/97, con revocación de la misma y desestimación de la demanda presentada por DON JU.............., absolvedlos al Organismo demandado de las pretensiones formuladas contra el mismo.

      Notifiquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro ele los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro ele Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a diez de octubre de dos mil.