Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3706 de 09 de Diciembre de 2000

Fundamentos

D. Juan Luis Guisasola Bustillo, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso n° 3706-99

(RF)

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

A Coruña, a nueve de diciembre de dos mil.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación n° 3706-99, interpuesto por D. JOSÉ e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm uno de Ourense, siendo Ponente ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos n° 256-99 se presentó demanda por D. JOSÉ en reclamación de Incapacidad siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 13 de mayo de 1999 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. JOSE, nacido el .., figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número ..., con la categoría profesional de Encofrador y una Base Reguladora 93.916.- pts., mensuales.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de Invalidez Permanente el 22 de Julio de 1999, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 18 de Diciembre de 1998. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de fecha 4 de Febrero de 1999, declara que el actor no se encuentra en situación de invalidez permanente en ninguno de los grados.- TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: "AV. Sin corrección ojo izquierdo: 0'7 con corrección 1. Ojo derecho: ptnis bulbi.".- CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 15 de Febrero de 1999 contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, es desestimada por resolución de fechas 26 de Abril de 1999, y agotada la vía administrativa previa, el actor interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social Decano el 30 de Marzo de 1999."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando en parte la demanda formulada por D.  JOSE contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afecto a una Invalidez en grado de incapacidad permanente Parcial, con derecho a percibir una Indemnización de DOS MILLONES DOSCIENTAS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESETAS (2.253.984.-pts) condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma.

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 Primero.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara al actor afecto de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una indemnización de dos millones doscientas cincuenta y tres mil novecientas ochenta y cuatro pesetas y condena a los demandados, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a que le abonen la misma. Este pronunciamiento se impugna por ambas partes, las que construyen sus recursos del modo que se pasa a exponer.

 Segundo.- El primero de los motivos del recurso de la parte demandada, se construye el amparo del art. 191, letra b), de la Ley Procesal Laboral, solicitando la modificación del ordinal primero de hechos probados de la sentencia recurrida, sustituyendo su redacción por la siguiente: "El actor D. José, nacido el ..., estuvo afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número ..., con la categoría profesional de encofrador y una base reguladora mensual de 93.916 pesetas. Durante el período 14/11/1991 a 20/06/ 1992 percibió prestaciones por incapacidad temporal y desde el 21/06/1992 a 22/09/1994 estuvo en situación de invalidez provisional, causando baja en la seguridad social en esta última fecha". Se pretende apoyar la misma en el informe de cotización y en el dictamen propuesta -folio 32-. No se accede a ello, por las razones que más adelante serán expuestas.

 Tercero.- Un orden lógico obliga a analizar, prioritariamente, el tercero, y último, de los motivos del recurso de la parte demandada, en el que, con sede en el art, 191, c) de la Ley de Procedimiento laboral, se denuncia infracción de lo preceptuado en el art. 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social; por estimar, esencialmente, que al no encontrarse el actor afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación prohibida, no reúne un requisito indispensable para causar derecho a la prestación. La censura no puede prosperar, ya que al no admitir la revisión fáctica antedicha, al no figurar en el relato histórico de la sentencia recurrida referencia alguna al hecho en que se apoya la censura ésta habrá de rechazarse. Y la denegación revisora, que provoca, como se dice, la improsperabilidad del reproche jurídico, se debe a que esta cuestión se plantea "ex novo " en el recurso, sin que se hubiera alegado, ni en vía administrativa, como causa denegatoria de la prestación litigiosa, ni en el momento de contestar a la demanda, y de aceptarla ahora determinaría, tanto un supuesto de indefensión de la contraparte, cuanto la imposibilidad de su análisis y decisión por el juzgador "a quo".

 Cuarto.- En el segundo de los motivos del recurso de la demandada, con el mismo amparo procesal que el que precede, se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar que las secuelas reconocidas al demandante en la sentencia recurrida; consistentes, dice, en déficit visual bilateral del 35%, no resulta que lo limiten en el porcentaje legalmente igual o superior al 33% para su profesión habitual de enconfrador, al tratarse de una actividad laboral que no precisa de especial agudeza visual.

 Mientras que en el motivo único del recurso del demandante, con sede en el art. 191. c) de la Ley Rituaria Laboral, se denuncia infracción, por no aplicación, de lo dispuestos en el art. 157 -habrá de entenderse 137-. 4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en el art. 38 del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que señala como incapacidad total, dice el recurrente, cuando el trabajador sufre la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos del 50%; haciendo referencia a los informes periciales del Dr Jose.

 Ninguna de las censuras puede prosperar ya que si el demandante, como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, presenta en el ojo izquierdo una agudeza visual, sin corrección de 0.,7 y con corrección 1, y en el ojo derecho ptnis bulbi; esta situación es encuadrable dentro del art. 137.3, de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 37.b) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que aunque derogado, reiterada doctrina jurisprudencial viene proclamando su vigencia como orientador a titulo indicativo, de las incapacidades.

 Quinto.- Por todo lo que queda expuesto procede, previa desestimación de los recursos, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

FALLAMOS

 Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia de fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictada por el Juzgado de lo Social numero uno de los de Ourense en proceso sobre incapacidad permanente promovido por D. Jose frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a nueve de diciembre de dos mil.