Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4028 de 22 de Diciembre de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención,  se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución. -

Recurso núm. 4028/97

SGP

ILMO. SR. D. JOSE Mª CABANAS GANCEDO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YERRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 4028/97 interpuesto por DOÑA ANA MARÍA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Santiago de Compostela siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª. PILAR YERRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA ANA MARÍA en reclamación de VIUDEDAD Y ORFANDAD siendo demandado I.N.S.S. y T.G.S.S. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 161/97 sentencia con fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora, nacida el día ..., solicitó, en fecha quince de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el reconocimiento y pago de la pensión de viudedad y la de orfandad de sus hijos menores de edad Cristina y Alberto, nacidos el ... y el ..., respectivamente, por el fallecimiento de su esposo D. Manuel fallecido el día ..., con el que había contraído matrimonio en fecha .../ SEGUNDO.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de La Coruña, de fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se denegaron a la actora las prestaciones solicitadas por no estar el causante en alta o situación asimilada al alta y no acreditar un periodo mínimo de cotización de quinientos días en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante./ TERCERO.- Que el causante acredita mil ochocientos treinta y dos días cotizados al Régimen General de la Seguridad Social, en los siguientes periodos: desde el veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y seis hasta el treinta de junio de mil novecientos setenta y siete, desde el catorce de julio de mil novecientos setenta y siete hasta el cuatro de enero de mil novecientos setenta y ocho, desde el veintisiete de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro hasta el treinta de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, desde el ocho de abril de mil novecientos ochenta y seis hasta el once de abril de mil novecientos ochenta y ocho, desde el doce de abril de mil novecientos ochenta y ocho hasta el once de abril de mil novecientos ochenta y nueve, desde el quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve hasta el catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y desde el quince de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve hasta el catorce de febrero de mil novecientos noventa, habiendo percibido el subsidio por desempleo desde el quince de marzo de mil novecientos noventa y hasta el catorce de septiembre de mil novecientos noventa y uno y permaneciendo inscrito como demandante de empleo hasta el veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y tres, causando baja pro no pasar revista e inscribiéndose nuevamente como demandante de empleo el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cinco, permaneciendo inscrito hasta el veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y seis, fecha en la que causó baja por no pasar revista./ CUARTO.- Que el causante padecía un Astrocinoma II temporal izquierdo que fue intervenido en marzo de 1992 y trata- do posteriormente con radioterapia, presentando en todo momento alteraciones de carácter y comportamiento, con pérdida de memoria irritabilidad, etc, habiendo sido ingresado varias veces por Urgencias en el Hospital Xeral, habiéndosele reconocido en fecha dos de diciembre de mil novecientos noventa y tres una pensión no contributiva por invalidez, por presentar un menoscabo del 71 %, con efectos desde el uno de septiembre de mil novecientos noventa y dos./ QUINTO.- Que la base reguladora del causante es de cincuenta y seis mil seiscientas cincuenta y cuatro pesetas (56.654 pts) mensuales./ SEXTO.- Que la actora formuló la preceptiva reclamación previa en fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, siendo desestima por resolución de fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y siete".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimado la demanda formulada por Dña. Ana María, en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores de edad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debía de absolver y absolvía a las entidades demandadas de los pedimentos contenidos en la misma".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgador de instancia, desestima la demanda formulada por la actora en su propio nombre y en representación de sus hijos menores, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo a las Entidades demandadas de los pedimentos contenidos en demanda.

 Frente a esta resolución interpone recurso de suplicación la parte actora, fundamentan- do su impugnación en infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, articulando así el recurso de suplicación invocando un solo motivo al amparo del apartado c) del articuló 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando infracción de los artículos 174 y 175 del RD Legislativo 1/1994 en relación con los artículos 7 ,8,9,16,17 de la Orden de 13 de Febrero de 1967 así como del art 2 del RD Legislativo 1/1994 y art 41 de la CE .

 Alegando en síntesis la actora que su esposo no pudo pasar la revista de demandante de empleo el 26/8/96 debido a su gravísima enfermedad (Astracitoma II Temporal Izquierdo) que le ocasionaba una minusvalía del 73% e ingresos hospitalarios reiterados, el ultimo el día 18/9/96 acudiendo a menudo a los servicios e urgencias para recibir la correspondiente atención médica, circunstancias éstas en las que no es posible que el causante pudiese pasar revistas; y al mismo tiempo la baja del causante como demandante de empleo, por la no re- novación de a demanda, es dudosa, toda vez que, reiterada jurisprudencia del TS, señala que el requisito de la renovación de la demanda, ni es constitutivo de derecho, ni tiene otro alcance que su consideración de falta leve o grave, y para que fuese formal dicha baja, tendría que ser notificada. Por ello ha de entenderse que el causante se encontraba, a la fecha de su fallecimiento, ocurrido el 1-10-96, en situación de asimilada a la del alta; solicitando en definitiva que se dicte sentencia revocando la de instancia y condemando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la T.G.S.S., a las pensiones de viudedad y orfandad con efectos del día 15 de Noviembre de 1996, en la cuantía reglamentaria.

 SEGUNDO.- Pues bien con respeto al requisito del alta o asimilada al alta, decir que Es sabido que de acuerdo con lo que establece el art 124-1 de la L.G.S.S. en relación con el art 174 y 172-1°) es indispensable para causar derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia y consiguientemente para lucrar la pensión de viudedad que la demandante postula, que el causante reúna el requisito general de estar en alta o situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia pero en la exigencia de dicho condicionamiento ha de tenerse en cuenta el criterio flexibilizador y humanitario que respecto a su alcance viene manteniendo la jurisprudencia de TS, en el sentido de que no debe mantenerse un rigor formalista sino atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y de modo primordial a la regularidad del trabajo activo y a la permanencia y vinculación como trabajador y cotizarte a la seguridad social

 Pero en el supuesto de autos el fallecido esposo de la actora no estaba en situación de alta o asimilada al alta, ya que la situación de paro o desempleo involuntario, no puede ser apreciada en quien durante un largo periodo de tiempo, como el de autos, permanece en tal situación de inactividad laboral, sin inscribirse como demandante de empleo, y sin que pueda atribuírsele manifestación alguna expresiva de una evidente voluntad de trabajo. Que además el causante acredita únicamente 1832 días cotizados en el periodo comprendido entre diciembre de 1976 y febrero de 1990, inscribiéndose como demandante de empleo hasta el veinticuatro de Agosto de Mil novecientos noventa y cinco no existiendo indicio del momento en que las dolencias del causante se manifestaron en toda su intensidad, y dado que el ultimo periodo cotizado alcanza a más de 6 años antes de la fecha del fallecimiento, por lo que resulta inaplicable al supuesto de autos la doctrina jurisprudencial humanizadora y flexibilizadora del requisito del alta o asimilada al alta por lo que no puede estimarse que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción denunciada.

 Por lo que respecta a la cuestión relativa a si la situación de ser el causante preceptor de una prestación de invalidez no contributiva es equivalente a una situación asimilada a la de alta para poder causar las prestaciones de viudedad y orfandad, decir que esta cuestión ha sido resuelta por el TS en sentencia de 26 de Octubre de 1998, resolviendo recurso de suplicación para unificación de doctrina, en el sentido de que tanto el art 158 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, como el art 172 de vigente texto refundido de 1994 exigen para causar derecho a las pensiones de viudedad y orfandad cumplir el requisito de estar en alta en la seguridad social o asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo los supuestos de ser los sujetos causantes o inválidos provisionales o pensionistas por invalidez permanente o jubilación ambas en su modalidad contributiva. Pero la cuestión a dilucidar, es la de si la situación de invalidez no contributiva ha de ser asimilada al alta en la seguridad social y para ello indica la sentencia del TS que ha de tenerse en cuenta la más reciente jurisprudencia en unificación de doctrina señalando que "que hay que entender cumplido el requisito del alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inicio bastante antes de producirse la baja en la seguridad social, ya que es explicable que en tales circunstancias se hayan descuidado los resortes legales para continuar en alta, debiéndose añadir que los familiares más cercanos del causante no deben resultar perjudicados por la conducta pasiva del causante para permanecer en el ámbito de la seguridad social provocada por una enfermedad degenerativa, lo cual es concordante con lo establecido en el art. 41 de la CE que obliga a mantener un régimen publico de seguridad social que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad... Doctrina que por razón de analogía es aplicable a los supuestos en los que la enfermedad surgida con anterioridad a la baja de la seguridad social, determina la situación de invalidez con prestación no contributiva, pues en tales casos es precisamente la invalidez la que determina no solo la baja en la seguridad social, sino también la imposibilidad genérica para el trabajo: Como así ocurre en el litigio de autos y cuan- do además la reciente ley 66/97 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social, modificó los arts 174 y 175 de la Ley General de la Seguridad Social suprimiendo el requisito del alta, para causar las prestaciones de viudedad y orfandad al reunir un determinado periodo de cotización prolongado. Por consiguiente ha de estimarse que la situación de invalidez no contributiva en que se encontraba el causante de la prestación ha de considerarse como situación asimilada al alta a los indicados efectos de causar derecho a las prestaciones de viudedad y orfandad.

 Pues bien y dado que el juzgador de instancia no ha analizado el requisito de carencia de quinientos días dentro de los últimos cinco años, segundo de los motivos de denegación de la prestación alegada por la gestora, es claro que tal resolución no resuelve uno de los temas de discusión, por lo que deviene incongruente generando como tiene proclamado la doctrina de la sala, la nulidad de tal resolución recurrida, mandando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que fue dictada, a fin de que por el juzgador "a quo" dicte nueva resolución, a fin de que subsanando el error entre a decidir en su caso, también sobre la concurrencia o no del requisito de carencia específica, pues la exhaustividad es requisito interno de la sentencia, que no queda observado cuando no se decide sobre todos los puntos esenciales y litigiosos del debate, y así el pronunciamiento desestimatorio y absolutorio de la -instancia no es excluyente de la incongruencia porque no resuelve todos los problemas planteados y el Fallo carece de alcance decisorio exigido en el art 359 citado, el que resulta vulnerado al igual que el derecho constitucional a la tutela jurídica que implica el acceso al proceso, para obtener una resolución fundada, sobre el fondo de la cuestión de- batida y sobre todos los extremos en que la misma quede planteada.

En consecuencia,

FALLAMOS

 Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Santiago de Compostela en fecha de veintiocho e junio de 1997, en los autos 161/97, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia, reponiendo los autos al momento anterior a aquel en que fue dictada a fin de que por el juzgador "a quo", dicte nueva resolución, subsanado el error padecido y a la vista de que se ha estimado que la situación de invalidez no contributiva en que se encontraba el causante es situación asimilada al alta a efectos de prestaciones por viudedad y orfandad, se resuelva, con plena libertad de criterio sobe la concurrencia o no de del requisito de carencia especifico, o sea de quinientos días en los ultimas cinco años cotizados.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil.