Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4147/95 de 30 de Junio de 1999

Fundamentos

Recurso núm. 4147/95

MLA

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J OUTEIRIÑO FUENTE        A Coruña, a treinta de junio

ILMO. SR. DR. D. RICARDO RON CURIEL            de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 4147/95 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. EMILIO contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo siendo Ponente el ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRINO FUENTE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. EMILIO en reclamación de JUBILACION REINTEGRO DE GASTOS C.E.E. siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 304/95 sentencia con fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

      "lº.- El actor Emilio, , nacido el 28-4-34, vecino de Tui, se halla afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, por su profesión de peón, habiendo sido dado de alta el 20.1.53 y baja el 9-3-56 y alta el 1-8-57 y baja el 24-10-63; en Alemania trabajó desde 1-11-63 al 30-4-94 un total de 358 meses.- 2º.El actor con fecha 10-1-94 solicitó del demandado Instituto Nacional de Seg. Social pensión de jubilación con efectos de 1.5.94 que le fue reconocida por resolución de 16.1.95 con fundamento en 3.421 días cotizados en España y 9.354 días cotizados en Alemania total 12.775 días; base reguladora 3.081 Pts. porcentaje aplicable 60% porcentaje a cargo de España el 26,78% habiéndose tomado por el cálculo de la base reguladora las cotizaciones del período 10-55 al 9-63 último cotizado en España.-3º.- Contra la anterior resolución el 13-2-95 formuló reclamación previa que fue desestimada por nueva resolución el 3-3-95 en base a iguales razones que la anterior resolución.- 4º.- Se presentó demanda el 11-4-95 pretendiendo una base reguladora de 150.714 Pts mes, porcentaje 60% y a cargo de España el 50,30 % y efectos de 1-5-94.- 5º.- La Gestora para el cálculo de la base reguladora tomó como cotizaciones 2.500 Pts mes desde octubre 55 a abril 56; y 3.333 Pts mes desde mayo 56 hasta Junio 63 y 2.100 Pts julio, agosto, septiembre 63, habiendo actualizado dichas bases de octubre 55 a septiembre 61.- 6º.- El actor tiene reconocida pensión de en Alemania por 1.452 marcos mensuales".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Emilio contra el I.N.S.S. y T.G.S.S. debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación a cargo del demandado, a quien condeno a que se le haga efectiva desde 1-5-94 en la cuantía teórica del 100% de Una base reguladora mensual de 3.081 Pts con las mejoras y complementos correspondientes y desestimando en el resto la demanda formulada absuelvo de la misma a dichos codemandado".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante EMILIO y por la demandada I.N.S.S. no siendo impugnado de contrarío. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por el actor, declara su derecho a percibir pensión de jubilación, y condena a los demandados INSS y TGSS a hacerle efectiva la misma desde el 1-5-94 en la cuantía teórica del 100% de la base reguladora mensual de 3.081 ptas., y a cargo de España el 50,30% con una pensión real inicial de 1.550 ptas., desestimando la demanda en el resto de lo pedido.

Y contra este pronunciamiento recurren el INSS y el actor, articulando este último un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. a) de la LPL, en el que denuncia infracción del art. 97.2 de dicha Ley Procesal Laboral, así como infracción de los arts. 120.3 y 24 de la CE, todo ello sobre la base de que la sentencia recurrida carece de la debida motivación y quebranta su derecho a la no indefensión, en cuanto que sin mayores elementos de razonamiento da por probada la base reguladora señalada por el INSS, pese a haber sido cuestionada en el procedimiento, siendo uno de los contenidos del suplico de la demanda rectora.

El motivo no puede prosperar, pues la parte recurrente pretende, en cuanto al fondo del asunto, que la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social se lleve a cabo teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas -durante el período 1/5/86 a 31/4/94- en la República Federal de Alemania, país donde trabajó en dichos años (y con mucha anterioridad al 1/1/86), si bien aceptando los topes máximos fijados en la época por la Seguridad Social española; pretensión ésta que el Juzgador a quo rechaza fundadamente cumpliendo con lo dispuesto en los arts. 120.3, 24 de la CE y 97.2 de la LPL, por lo que con independencia de que sus razonamientos se compartan o no, es lo cierto que no concurre ningún motivo de nulidad por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ni tampoco se ha generado indefensión al actor, máxime cuando la base reguladora aceptada por la sentencia de instancia es la fijada por la Entidad Gestora en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Con cita procesal del art. 191.b) de la LPL, formula el recurrente un segundo motivo de Suplicación en el que interesa la adición de un nuevo hecho probado (el séptimo), con la redacción que propone; motivo que ha de ser aceptado únicamente en el sentido de añadir al numeral cuarto del relato fáctico -en el que ya se expresa la base reguladora que pretende de 150.714 ptas. Mensuales - que: "Dicha base resulta del cálculo efectuado por el demandante en el hecho segundo de la demanda que aquí se tiene por reproducido, y, relativo al período comprendido entre el 1/5/86 a 31/4/94, para un trabajador con la categoría de peón". Por el contrario, debe rechazarse en lo restante la revisión propuesta por contener, en realidad, una valoración jurídica que no debe figurar en el relato de hechos probados

TERCERO.- Con cita procesal del art. 191. e) de la LPL articula el demandante los dos últimos motivos de su recurso -que han de ser examinados conjuntamente -, en los que denuncia infracción del art. 14 de la CE, en relación con el art. 3 de la Ley 26/85, así como infracción por inaplicación de los arts. 48 a 51 del Tratado Constitutivo de la CEE, en relación con las arts. 46.2 a), 47.1 b) del Reglamento 1408/71 y de la doctrina que cita del TSJCEE, todo ello por entender que el cálculo de la base reguladora de su pensión ha de realizarse teniendo en cuenta las bases máximas de cotización del actor, vigentes en España, por haber percibido aquél, durante el período elegido, salarios reales superiores a dichas bases máximas. En todo caso, y de forma subsidiaria, sostiene que ha de efectuarse el cálculo en la forma que se estime correcta, si bien rechazando expresamente el sistema de cálculo seguido por la Entidad Gestora -y que acepta la sentencia recurrida - de tomar las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, incrementándose la cuantía de la pensión con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculadas para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza (Anexo VI letra D), apartado 4).

El recurso del actor ha de ser parcialmente acogido en función de las siguientes consideraciones:

1.- Reiterada doctrina jurisprudencial, sentada en numerosos recursos de casación para la unificación de doctrina (STS de 25 de octubre de 1.993, 3 y 18 de mayo de 1.994 -con cita en estas dos últimas de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de febrero de 1.991, dictada en el asunto Ronfeldt -, 3 de marzo y 10 de noviembre de 1.995, 12 febrero 1997), ha venido señalando que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida en aplicación de la normativa comunitaria, como es el caso de la litigiosa -en que el actor cotizó en Alemania y en España -, debe llevarse a cabo respecto a los períodos cotizados en el país germano, con arreglo a las bases medias de cotización españolas correspondientes a la categoría del trabajador en España, por imperio de lo normado en el art. 47.1.e) del Reglamento Comunitario 1.408/71, en relación con los arts. 37.1, 50 y 54 del propio Reglamento, partiendo de que en la legislación española la base reguladora se determina teniendo en cuenta la base de cotización media, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de 31 de julio de 1.985, ajustada a la remuneración total, en aplicación de lo preceptuado en el art. 73 de la LGSS de 1.974 (vigente en el momento del hecho causante), y con actualización de las bases cotizadas en determinados períodos, aplicando el incremento del I.P.C; doctrina que seguida por esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de 27 de febrero de 1.995 y 18 de julio de 1.996.

2.- A lo anterior debe añadirse que el citado Tribunal Supremo en Auto de fecha 17 de marzo de 1.997 (Recurso nº 2062/1996)-que determinó que esta Sala dictara a su vez auto de fecha 30 de septiembre de 1.998, acordando suspender la tramitación del presente recurso planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por estimar que la sentencia de este último Tribunal de 12 de septiembre de 1.996 -asunto Lafuente Nieto - planteaba dudas en cuanto a la actualización de la pensión y, concretamente, si esta se debía operar sobre el importe de la pensión calculada en base a los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, aplicando las revalorizaciones establecidas para los años posteriores hasta el anterior al hecho causante - tal y como establece el Anexo VI-D 4b) en la redacción del Reglamente CEE 1.248/92-, o si se trataba de una actualización de las bases de cotización, como si el trabajador hubiese permanecido en activo en España, tal y como señala la doctrina sobre bases medias. Dicha cuestión prejudicial fue resuelta por el mencionado Tribunal Europeo, en sentencia de 17 de diciembre de 1.998, y a la vista de la nueva situación creada, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de marzo de 1999, declaró que la base reguladora de la pensión debe calcularse atendiendo a las bases medias de cotización vigentes en España para un trabajador de la misma categoría del actor, pues en el presente caso el demandante ejerció su actividad profesional en Alemania antes de la entrada en vigor en España del Reglamento CE 1408/1971, y en su demanda invoca expresamente el Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social (art. 25), así como, de forma subsidiaria, que se efectúe el cálculo en la forma que se estime correcta. Por ello, La Sala estima que procede estimar en parte su recurso y revocar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de establecer que la pensión de jubilación que le ha sido reconocida debe ser calculada con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España, en el período comprendido entre el 1/5/86 a 31/4/94, para un trabajador de la misma categoría del actor.

CUARTO.- Respecto al recurso interpuesto por la Entidad Gestora, denuncia ésta en el primer motivo de suplicación, infracción por aplicación indebida del art. 46. 2 a), en relación con el art. 45 del Reglamento 1408/71, de la Decisión de la Comisión Administrativa nº 45, de la disposición transitoria 2.ª de la Orden 18 enero 1967 y del art. 3.1 del C.c., argumentando que la escala de cotización ficticia establecida por la mencionada disposición transitoria 2ª de la expresada Orden 18 enero 1967 sólo puede aplicarse a efectos de calcular el porcentaje de pensión correspondiente por años cotizados, pero no para incrementar hasta un 50,30% el porcentaje a prorrata del que deba hacerse cargo la Seguridad Social española, al tratarse de una disposición de ámbito interno.

El motivo debe prosperar, pues la cuestión así planteada ha sido resuelta por esta Sala en S. 23-1-1998 (R. 1452/1995; AS 5163), en el sentido de que la letra b) del número 2 del art. 46 del mismo Reglamento 1408/1971 se refiere al importe efectivo de la prestación poniendo a cargo de la institución competente -en este caso, la Seguridad Social española - la parte de la cuantía teórica proporcional a las cotizaciones verificadas en dicho país antes del hecho causante en relación con los períodos de seguro que acredite en los otros Estados miembros. Y si se tiene en cuenta que la escala contenida en la disposición transitoria segunda de la Orden 18 enero 1967 -que manda añadir a las cotizaciones reales acreditadas al 1 de enero de 1967 las ficticias que con arreglo a dicha escala correspondan teniendo en cuenta la edad del beneficiario en esa fecha - se aplica, según reiterada Jurisprudencia, únicamente para determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora por razón de los años de cotización, es visto que tales cotizaciones ficticias sólo pueden tenerse en cuenta para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación -letra a) del punto 2 del art. 46- pero no para determinar la cuantía efectiva prorrateada -letra b) del mismo artículo - porque ello implicaría tomar dos veces esas cotizaciones ficticias duplicar el efecto en perjuicio del Estado al que pertenece la institución competente. En otras palabras, el período de cotización ficticio ha de serle reconocido para aumentar en su caso el porcentaje por cotización, y por tanto el importe de la pensión teórica, pero la Sala entiende que no puede ser nuevamente computado -como ha hecho en este caso el Juzgador de instancia - para el prorrateo de dicha pensión teórica y la consecuente determinación efectiva de la pensión a cargo de la Seguridad Social española, ni ese efecto se desprende de la Sentencia del TJCE en el Asunto Di Prinzio, C-5/1991 (TJCE 199229)... Por ello, debe entenderse que la prorrata a cargo de la Seguridad Social española es la del 26,78% que inicialmente fue reconocida al actor en el expediente administrativo, en vez del 50,30% que le reconoció la sentencia recurrida.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso formulado por el INSS, denuncia infracción por aplicación indebida de la disposición transitoria novena de la Orden de 18/1/67, por entender que a la base reguladora de 3.081 ptas. ha de aplicársele el coeficiente reductor del 0,60, ya que en la fecha del hecho causante de la pensión el actor tenía 60 años de edad al haber nacido el 24/4/34.

El motivo también prospera parcialmente (se rechaza en cuanto a la base reguladora de3.081 ptas. por lo ya razonado), por cuanto constando que efectivamente el actor, en la fecha del hecho causante (1/5/94) tenía 60 años de edad, y que la sentencia recurrida condena a que se le haga efectiva la pensión en la cuantía teórica del 100% de una base reguladora mensual de 3.081 ptas., debe estimarse -tal como se pide en la propia demanda - que a la base reguladora de su pensión ha de aplicársele la reducción del 40% por jubilación anticipada, de conformidad con la citada disposición transitoria novena de la Orden de 18/1/67. Procede, por tanto, estimar en parte ambos recursos y revocar la sentencia impugnada en el sentido que se expresa en la parte dispositiva de esta resolución.

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Emilio Alonso Pérez y en parte también el interpuesto por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 24 de mayo de 1995, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el referido actor, debemos declarar y declaramos su derecho a percibir pensión de jubilación, condenando a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a que se la abonen dicha pensión en la cuantía resultante de aplicar a la base reguladora de la misma, calculada con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España en el período comprendido entre el 1/5/86 a 31/4/94, para un trabajador de su misma categoría, la reducción del 40% por jubilación a la edad de 60 años, y de la cantidad resultante, se le abone un porcentaje a cargo de las demandadas del 26,78%, con efectos del 1/5/94, y con las mejoras y atrasos que legal y reglamentariamente le correspondan. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido.

Notifiquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.